Sentencia N° 1.389 de fecha 13 de noviembre de 2015, que realiza una interpretación vinculante sobre la tramitación de la excepción de la falta de jurisdicción contenida en el artículo 28.2 del Código Orgánico Procesal Penal

Sentencia N° 1.389 de fecha 13 de noviembre de 2015, que realiza una interpretación vinculante sobre la tramitación de la excepción de la falta de jurisdicción contenida en el artículo 28.2 del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.808 de fecha 11 de diciembre de 2015.

EN SALA CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 15-0551

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 14 de mayo de 2015, la abogada Luisana Mercedes Sánchez Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 168.766, actuando como defensora (tal como consta en autos) del ciudadano  LUIS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.820.657, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, intentó acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 5 de mayo de 2015, en la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia revocó la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró con lugar las excepciones alegadas por la defensa, vale decir, la falta de jurisdicción prevista en el numeral 2 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y la acción promovida ilegalmente por cuanto los hechos no revisten carácter penal, prevista en el numeral 4 del citado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 20 de mayo de 2015, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Los días 26 de mayo y 8 de julio de 2015, compareció ante la Secretaría de la Sala, la abogada Luisana Mercedes Sánchez Marín y consignó escrito mediante el cual solicitó el pronunciamiento respectivo.

El 21 de octubre de 2015, compareció nuevamente dicha abogada y solicitó a decrete medida cautelar.

Realizado el estudio correspondiente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

El 2 de febrero de 2012, el ciudadano Henrry José Colmenares Oliver, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.924.040, interpuso ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, denuncia contra el ciudadano Luis Enrique Homes Jiménez, por la presunta comisión de los delitos de estafa e intermediación financiera, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal y 211 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

El 22 de octubre de 2012, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, solicitó como acto conclusivo de la investigación, el sobreseimiento de la causa por considerar que los hechos denunciados no revestían carácter penal.

El 14 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no acogió la solicitud de sobreseimiento y, en consecuencia, remitió la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien rectificó la mencionada petición y en virtud de ello le  asignó la investigación a la Fiscal Octava del Ministerio Público de esa Circunscripción Judicial.

El 31 de marzo de 2014, la defensa del hoy accionante, interpone escrito de excepción, previo al pronunciamiento de la investigación iniciada por el Ministerio Publico, referida a la falta de jurisdicción prevista en el numeral 2 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y la referente a la acción promovida ilegalmente por cuanto los hechos no revisten carácter penal, prevista en el numeral 4 eiusdem.

El 7 de enero de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró con lugar las excepciones alegadas por la defensa, vale decir, la falta de jurisdicción prevista en el numeral 2 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y la acción promovida ilegalmente por cuanto los hechos no revisten carácter penal, prevista en el numeral 4 del citado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 15 de enero de 2015, la titular de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpone recurso de apelación contra la decisión señalada ut supra.

El 5 de mayo de 2015, la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró con lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público, revocando la decisión del Tribunal de Control y ordenando al Ministerio Público continuar con la investigación.

El 20 de mayo de 2015 la abogada Luisana Mercedes Sánchez Marín, actuando como defensora del ciudadano Luis Enrique Homes Jiménez, intentó acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 5 de mayo de 2015.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN AMPARO

Señaló la parte accionante en su escrito contentivo de la pretensión de amparo, que la decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 5 de mayo de 2015, infringió a sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso y, en tal sentido, alegó:

Que “…la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la persona de los jueces integrantes, ACTUÓ FUERA DE SU COMPETENCIA, al dictar la sentencia No. 151-15 de fecha 5 de Mayo de 2015, con ponencia de la magistrada Jholeesky del Valle Villegas Espina y suscrita además por los jueces Nola Gómez Ramírez, y Roberto Quintero Valencia, ya identificados. La incompetencia que denuncio tiene su fundamento en que el conocimiento en alzada de una sentencia que resuelva la excepción de falta de Jurisdicción prevista en el numeral 2 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde única y exclusivamente a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la previsión expresa del artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 23, numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 26 numeral 20 y 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

Que “…este es el planteamiento fundamental de la presente solicitud de amparo constitucional; Que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, restablezca la situación infringida al punto de que la apelación interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la persona de su Fiscal titular Francis Victoria Villalobos Guzmán, sea conocida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia”.

Que “…cuando la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones entra a conocer en alzada una sentencia cuyo punto principal es la declaratoria de falta de jurisdicción, está decidiendo una materia que no es su competencia, incurriendo en la falta gravísima de extralimitaciones de funciones y atribuciones, pues esto es una competencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y lesiona abiertamente los derechos constitucionales que le asisten a mi representado previstos en Artículo 26 de la Constitución Nacional referente a la tutela efectiva.

Que “(e)n el caso que nos ocupa de esta solicitud de amparo, el juez natural para conocer de la decisión del a quo, es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y no, la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia. Este derecho, no solo es una garantía para mi representado, sino también para todas las partes involucradas en el proceso que tendrían la garantía de una decisión por el juez natural y competente”.

Que “(l)a atribución de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo Justicia, para conocer de la falta de jurisdicción, está concretamente delimitada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en el artículo 26, numeral 20, y en caso del conocimiento en alzada de una decisión que resuelva la excepción de falta de jurisdicción, en el artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal. Al analizar en conjunto ambas disposiciones legales, no hay lugar a dudas que cuando se trata de alguna materia relacionada con la jurisdicción, la competencia exclusiva y excluyente de toda otra instancia judicial, es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y así solicito sea expresamente declarado en la presente acción de Amparo”.

Que “…la sentencia del tribunal en funciones de control fue completamente a favor de mi defendido en el sentido que fueron declaradas CON LUGAR, las dos excepciones opuestas, la falta de jurisdicción y la ilegalidad de la acción interpuesta por no revertir los hechos carácter punible. La revisión de esta sentencia por un tribunal de alzada, en garantía de los derechos de mi defendido, y aun de los derechos de la parte apelante, solo puede corresponder a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por disposición expresa del artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 23, numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 26 numerales 20 y 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Lo contrario, seria consentir una violación flagrante, grotesca de disposiciones constitucionales que hemos denunciado y en particular del artículo 157 de la Constitución Nacional”.

En definitiva solicitó:

“(i) Se le dé el curso de ley al presente recurso de AMPARO CONSTITUCIONAL, Y que admitido y sustanciado conforme a derecho, sea restablecida la situación jurídica infringida por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los magistrados Nola Gómez Ramírez, Jholeesky del Valle Villegas Espina y Roberto Quintero Valencia, en virtud de la decisión dictada por el identificado órgano colegiado, en Sentencia No. 151 -15 de fecha 05 de Mayo de 2015, Asunto Principal No. VP03-R-2015000344, suscrita por los tres magistrados y con ponencia de Jholeesky del Valle Villegas Espina.

(ii) Se Ampare a mi defendido LUIS ENRIQUE HOMES JIMENEZ en el ejercicio pleno de los derechos y garantías constitucionales a que se refieren los artículos 26, 49, 137, 138, 253 Y 255 de la Constitucional Nacional, tomando las medidas necesarias, urgentes, expeditas para garantizar el ejercicio de los derechos violados por la agraviante.

(iii) Se sirva dictar las medidas preventivas solicitadas en la presente solicitud, como garantía del cese inmediato de las violaciones denunciadas” (Mayúsculas, subrayado y resaltado del actor).

III

DE LA DECISIÓN ACCIONADA

El 5 de mayo de 2015, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Octava del Ministerio Público de esa Circunscripción Judicial y revocó la decisión del 7 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal; mediante la cual decretó con lugar la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, así como el ordinal 40 eiusdem, relativo a la falta de jurisdicción y el sobreseimiento del asunto por cuanto los hechos no revisten carácter penal; con base en las siguientes consideraciones:

“Este Tribunal Colegiado constata, que lo medular para el Ministerio Público es que este Cuerpo Colegiado declare con lugar la apelación y proceda a revocar la decisión impugnada que declaró con lugar las excepciones propuesta por la defensa, referidas a la falta de Jurisdicción establecida en el artículo 28, numeral 2 y la del numeral 4, literal "c”, las cuales traen como consecuencia, la primera, la remisión al Tribunal que corresponda su conocimiento y la segunda, el decreto del sobreseimiento a favor del imputado

Así las cosas luego de la relación ínter procesal referida, al ciudadano LUIS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ le fue imputado el delito de Captación Indebida De Dinero, previsto en el artículo 211 de la Ley de Instituciones del Sector Financiero, por lo que también le fue imputado el delito de Estafa, el cual se encuentra tipificado en el artículo 462 del Código Penal, disponiendo lo siguiente:

..omissis…

Las imputaciones mencionadas, las formalizó el Ministerio Público sobre la base de los hechos que aparecen establecidos en el auto apelado y que de seguidas se señalan:

En fecha 2 de febrero de 2012, el ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVER, titular de la cédula de identidad N° V-3.924.040, presentó denuncia por escrito ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad, Abogado, titular de la cédula de identidad N° V-5.820.657, alegando que en fecha 15 de agosto del año 2009, tuvo la oportunidad de conocer a través de algunos amigos, al Abogado LUIS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ. En esa oportunidad, éste, último, le manifestó que tenía constituida una empresa en sociedad con dos (2) venezolanos más, de nombres Paúl López y Jesús López, situada en la ciudad de Miami de los Estados Unidos de Norteamérica, llamada JPL Capital Investment LLC y se dedica a hacer inversiones tipo ‘commodities’ (operación desconocida por la víctima en el momento) para lo cual se requerían recursos financieros en Dólares Americanos; para ello la empresa captaba recursos y elaboraba un contrato de administración de fondos. En este sentido para que el contrato se firmara la víctima, ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVER el día 17 de septiembre 2009, tuvo que hacer una transferencia de CUATROCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US $400.000,00), de su cuenta personal a la cuenta de la empresa de JPL Capital Investment LLC, representada por Luis Homes, Paúl López y Jesús López, esta cifra equivaldría en bolívares a la cantidad a un millón setecientos veinte mil bolívares (Bs. 1.720.000,00) tasa oficial, siendo esto corroborado en el cuadro de inversión firmado por Luis Homes Jiménez. Señala la víctima que desde entonces ha insistido, para que el Abogado Luis Homes le reintegre los CUATROCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (400.000 $) pues según el contrato debía devolver al término de cuatro (4) meses y ya han pasado más de dos (2) años y cuatro (4) meses sin obtener ninguna respuesta.

Consigna el denunciante, junto a su escrito, los siguientes elementos que sirve de fundamento a su denuncia.

1. Una fotocopia de un Contrato de Administración de Fondos, suscrito por la empresa JPL CAPITAL INVESTMENTS LLC, representada por el ciudadano LUIS HOMES JIMÉNEZ y la víctima, en fecha 18 de septiembre de 2009.

2. Copia de una transferencia bancaria realizada por el ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVER, por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL DOLARES (US $ 400.000,00) desde una cuenta que le pertenece en el Popular Community Bank a la empresa JPL Capital Investments LLC en los Estados Unidos de Norteamérica.

La víctima insiste en su escrito que los hechos denunciados constituyen a su juicio, la configuración del delito de Estafa y de Intermediación Financiera, solicitando la actuación del Ministerio Público para el inicio de la investigación. Distribuido el caso, correspondió inicialmente el conocimiento de la causa a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual en fecha 7 de febrero del 2012, dicta auto de inicio de la investigación, en virtud de la denuncia interpuesta.

En fecha 9 de julio del 2012, la identificada Fiscalía del Ministerio Público procedió a imputar al identificado LUIS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ, por la comisión de los delitos de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal y el delito de INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, previsto en el artículo 211 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVER.

A tal efecto los elementos de convicción traídos por la Representación Fiscal se describen de la forma siguiente:

1.- Acta de Denuncia de fecha 2 de febrero de 2012, interpuesta por la víctima ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana YAMILE SUSANA VÍLCHEZ QUINTERO, esposa del denunciante.

3.- Ampliación de denuncia del ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVER.

4.- Contrato de Administración de Fondos, de fecha 18 de septiembre de 2009 suscrito entre la empresa JPL CAPITAL INVESTMENTS LLC y la víctima HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVER..

5.- Transferencia bancaria realizada por el ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVER, por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL DOLARES (US$ 400.000,00) desde una cuenta en el Popular Community Bank que le pertenece en Miami y cuyo destinatario es la empresa JPL Capital Investiment LLC.

6.- Comunicación W SIB-DSB-CJ-PA-14421, emanada de la Superintendencía de las Instituciones del Sector Bancario informando al Ministerio Público, que el ciudadano LUIS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ, no aparece inscrito como agente de intermediación financiera en esa superintendencia.

7.- Oficio W 20123174, de fecha 22 de junio de 2012, suscrito por el Ing. Wladimir Ramos, en su carácter de Director Nacional de Migración y Zonas fronterizas, mediante el cual remiten al Ministerio Público los movimientos migratorios del denunciante como del Imputado, dejando constancia que éste se traslada constantemente a los Estados Unidos de América. El Ministerio Público, establece como única denuncia la violación de la ley por errónea interpretación de la norma, lo que provoca un gravamen irreparable a la víctima, con la declaratoria con lugar de las excepciones.

Establecidos los hechos que se encuentra en los actos que integran el presente asunto, esta Alzada en efecto ha constatado que en el fallo apelado, se declara con lugar la excepción de falta de jurisdicción contenida en el artículo 28, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, alegada por la defensa, con la consecuencia jurídica correspondiente y la establecida en el numeral 4, ya que los hechos investigados a criterio de la recurrida, ‘no debió llevarse a cabo ya que los hechos controvertidos no revisten carácter penal’ en ninguno de los sentidos primero, como expresamente lo señala el auto apelado: ‘... por estar ventilándose en otra jurisdicción y para el caso de que si la tuviera este Tribunal, es decir, la jurisdicción como poder que confiere el Estado para conocer de asuntos que son sometidos a su conocimiento para su decisión, tampoco a consideración de este revisten carácter punible.

Así las cosas, es criterio de esta Alzada que no le asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que como titular de la acción penal y conforme lo dispone el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos que para intentarla no fuere necesaria la instancia de parte y así lo dispone la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 24 de la Norma Adjetiva Penal, que textualmente establece: Artículo 24. ‘La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley’.

Ahora bien, el Ministerio Público es el, garante de la Ley, está dotado de autonomía e, independencia constitucional y su actuación en el proceso se regirá por un sin número de reglas previstas no solo en la Ley Orgánica del Ministerio Público, sino en las que están señaladas en la Norma Adjetiva Penal así, en el citado artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se señalan las atribuciones del Ministerio Público (…).

…omissis…

Así las cosas, considera quienes aquí deciden, que en el caso subjudíce, obligante es para el Ministerio Público y proseguir y concluir la investigación en un plazo razonable, presentado el acto conclusivo, bien solicitando el sobreseimiento, el archivo fiscal o presentando la acusación fiscal; ratificar la decisión del a qua, sería dejar sucumbir al Estado representado por Ministerio Público, en investigaciones que por su naturaleza y complejidad es imperioso concluirlas, aunado a ello, es necesario para el Estado Venezolano y para el mismo imputado, culminar el desarrollo de la presente investigación con la finalidad de determinar la ausencia de responsabilidad del imputado o en su caso las dimensiones e implicancias jurídicas de los ilícitos penales que adelanta el Ministerio Público como titular de la acción penal, cuya finalidad es el esclarecimiento de la verdad en los hechos que se dicen delictuosos y presuntamente cometidos en la República Bolivariana de Venezuela por el imputado de autos LUIS ENRIQUE HOMES JIMENEZ. Tales hechos eventualmente podrían tener implicaciones en orden internacional, si llegare a demostrarse la autoría penal del imputado y a entender de quienes deciden en garantía del Estado, Social de Derecho y de Justicia deberá determinar la representación fiscal, sobre la base de la investigación que deberá ser adelantada garantizando, los derechos a la partes, para el mejor y adecuado ejercicio del derecho a la defensa, plegado de todas las garantías legales y constitucionales del resultado a que arribe el Ministerio.

No obstante, ha quedado evidenciado en las actas que integran la presente causa que el a quo como fundamento para decretar con lugar las excepciones propuestas por los Abogados de Confianza del imputado de autos establece que, la negociación realizada entre el imputado y la víctima está regida por la legislación de los Estado Unidos de Norte América y no por las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo en su fallo que para ese Tribunal quedó claro la intención de las partes contratantes tanto de JPL CAPITAL INVESTMENTS LLC y de la víctima, HENRRY COLMENARES OLIVER, era que ese contrato se rigiera por las leyes del Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, al hacer un contrato en moneda extranjera que ascendía a los CUATROCIENTOS MIL DOLARES ($ 400.000,00) Y con una compañía domiciliada y constituida en el Estado de la Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, como bien quedó establecido expresamente en el contrato y aceptado por las partes, porque además, como se desprende del contrato de administración de fondos inicialmente establecido entre ellos, JPL realizaba operaciones comerciales en el Estado de la Florida, Estados Unidos de Norteamérica.

En este sentido también señala el a quo, que:

‘Llama también la atención de este tribunal la existencia de una declaración unilateral de la víctima, HENRRY COLMENARES OLIVAR mediante un documento finiquito en el cual declara expresamente, como indican los apoderados del imputado, que el recibió que recibió a completa satisfacción de JPL, los rendimientos y utilidades correspondientes a su inversión a que se refiere el contrato de administración de fondos y solicita expresamente que el monto de su inversión de US$ 400.000,00 sea destinado para la compra de acciones de JPL. Posterior a la cancelación del con/rato de Administración de Fondos, la víctima HENRRY JOSÉ COLMENARES OLIVAR, constituyó una empresa en el Estado de la Florida para suscribir un Convenio Operativo de Gerencia con la empresa JPL CAPITAL INVESTMENT LLC, aportando los mismos CUATROCIENTOS MIL DOLARES (US$ 400.0000,00) al capital de esta empresa. y habiendo recibido sus beneficios y participación del inicial contrato de Administración de Fondos, como bien se aprecie; de esa declaración unilateral, suscrita en original por el ciudadano HENRRY JOSE COLMENARES OLIVER’.

En este orden de ideas, a criterio de esta Alzada, no puede apreciarse únicamente como elemento la presunta voluntad de las partes para someter las negociantes a la legislación extranjera, sobre la base de los contratos suscrito entre ellas, cuando de las actas el contrato de administración de fondos, al cual se ha hecho referencia, fue presuntamente firmado en la oficina del imputado LUIS ENRIQUE HOMES JIMENEZ, ubicada en territorio de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia esta que deberá el Ministerio Público determinad su veracidad tal como aparece acreditado en las actas; en este contexto, por el/o se constató, que el Juez, obvió analizar de forma exhaustiva todo el estamento legal que regula la Legislación del Derecho Internacional Privado, en concordancia con todo el ordenamiento Jurídico interno, en torno a la validez de los actos y su regulación legal cuando están involucradas relaciones jurídicas entre personas pertenecientes a Estados o territorios diversos; y un elemento de derecho que es la coexistencia, o sea la existencia simultánea en el tiempo, de legislaciones diferentes, lo cual no puede analizarse, a profundidad, sin el cúmulo de los elementos de convicción que pueda recabar el Ministerio Público en la fase de Investigación, cobra en este contexto importancia las normas del Derecho Internacional Privado, que si bien someramente las mencionó el a quo, su apreciación no es la correcta, en tanto que dichas normas son, un conjunto de reglas o normas de carácter general, normas que tienen como único objeto o finalidad el de dirimir o solucionar los 'conflictos de las leyes’.

Existe conflicto de leyes cuando una misma situación jurídica está relacionada con dos o más legislaciones, entre las cuales es necesario escoger la que debe ser aplicada. En el caso de autos si bien, el a qua Se apoya en disposiciones referidas al Derecho Internacional Privado, lo hace de manera exigua y el proceso de adecuación que dentro del marco de su razonamiento hace de los hechos a dichas normas es inapropiado, habida cuenta que las normas de Derecho Internacional Privado están plegadas de vasta profundidad y para aplicarlas se requiere conocer las reglas que dentro del marco de este ordenamiento Jurídico se usan para ser aplicadas a un caso concreto Vgr. si decimos por ejemplo, que las formalidades de un acto jurídico se rigen por la ley del lugar en que se ejecuta, estamos formulando una regla de Derecho Internacional Privado que viene a resolver una cuestión mixta, ya que con ella estamos indicando cuál es la legislación que debe ser aplicada a las formalidades externas de un acto jurídico. Si decimos que la capacidad y el estado civil se rigen por la ley personal del individuo, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, estamos formulando también una regla de Derecho Internacional Privado. Lo mismo ocurre cuando decimos que los bienes se rigen por la ley del lugar donde están situados.

En este mismo sentido, se aprecia por quienes deciden, que no basta para determinar la falta de Jurisdicción en este caso concreto, como así lo señaló la recurrida, que se hayan celebrado otras negociaciones con empresas ubicadas geográficamente en los  Estados Unidos de Norte América, lo cual también forma parte de la investigación que adelanta el Ministerio Público, así no comparte el criterio esta alzada cuando el a quo señala:

‘...se aprecia la existencia de una segunda etapa de las relaciones comerciales de las partes, ya que cada una de las partes involucradas constituyen empresas para formar parte del capital de JPL CAPITAL INVESTMENTS LLC. y cada una de las empresas de los inversionistas celebra el respectivo contrato por el cual, HC BUSINESS INVESTMENT, aporta un capital de US$ 400.000,00., JDL BUSINESS OPORTUNITIES LLC, igualmente la suma de US$ 400.000,.0., HOMAS INTERNATIONAL CONSULTING la suma de US$ 150.000,00. y WESTON la suma de US$ 150.000,00. para un total de US$ 1.100.000,00. que constituyo el capital único de JPL CAPITAL INVESTMENTS LLC, para la realización de sus inversiones’ Según la defensa - y así queda demostrado ampliamente en las actas del expediente, esta totalidad del capital fue invertido en un negocio con la empresa QUALITY BUSINESS OIL (QUBEOIL) según consta de dos Convenios Operativos de Gerencia por la cantidad de Ochocientos mil dólares ($800.000,00) y el otro por la cantidad de trescientos mil dólares (300.000) aportados como pruebas documentales por el imputado LUIS HOMES JIMÉNEZ’.

Ahora bien de conformidad con lo establecido en el Capitulo II, artículo 28 del Código Adjetivo Penal, que trata de los obstáculos de la acción Penal, se señala que durante la fase preparatoria y ante un Juez de Control y en las demás fases del proceso y ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas las partes podrán oponerse a la 'persecución penal mediante las siguientes excepciones:

‘l. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.

2. La falta de jurisdicción.

3. La incompetencia del tribunal.

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada.

b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código.

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.

g) Falta de capacidad del imputado o imputada.

h) La caducidad de la acción penal.

i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.

5. La extinción de la acción penal.

6. El indulto.

Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente’.

De acuerdo a la disposición transcrita, estas excepciones constituyen un verdadero mecanismo de defensa establecido por la ley. En el caso concreto, fue propuesta la falta de jurisdicción y la referida cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.

 Con respecto a la primera se puede definir en sentido estricto, como la facultad de administrar justicia, función pública encomendada a un órgano del Estado, que tiene por fin la declaración del derecho mediante la actuación de la ley a casos concreto, de modo que, la potestad de administrar Justicia es función de uno de los órganos del Estado y ella emerge de su soberanía. Ahora de un sentido funcional y general, en sentido estricto se puede definir la Jurisdicción como:

" ... La soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, para la realización o garantía del Derecho, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo a determinados procedimientos, y en forma obligatoria y definitiva... “(vid. Devis Echandía Hernando, "Nociones de Derecho Procesal Civil. Pág.70).

Ahora bien, todo Juez tiene potestad de administrar Justicia, vale decir tiene jurisdicción, pero no por ello tiene la competencia para ejercerla en cualquier caso y en todo lugar, así se define igualmente a la competencia como la medida de la Jurisdicción.

La situación que se analiza con la excepción prevista en el artículo 28, acerca de la falta de jurisdicción, está referida cuando el caso no está comprendido dentro de la potestad de administrar justicia del Juez, por corresponder ya no a la facultad jurisdiccional del poder Judicial, si no a otras ramas del poder público o a un tribunal extranjero, en estos casos se trata de ‘falta de jurisdicción’.

Sin embargo, ya como se mencionó ut supra, en este casos concreto no puede ser analizada únicamente para decretar la falta de Jurisdicción que de la negociación presuntamente realizada entre el imputado y la víctima existe una intención que la misma este regida por la legislación de los Estado Unidos de Norte América y no por las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, al establecerse en el Contrato de Administración de fondos, que se regiría por las leyes del Estado de la Florida de los Estados Unidos de Norteamérica y que se someten a la jurisdicción de ese país; sin considerar que esta negociación fue concretada en la República Bolivariana de Venezuela en la oficina que dice ser del Imputado, ubicada en la Av. 5 de Julio, Torre Financiera Banco Occidental de Descuento (BOD) de la ciudad de Maracaibo - estado Zulia; Igualmente tampoco puede determinarse la falta de Jurisdicción además de la intención que a criterio del a quo tenían las partes de establecer que se regirá por Leyes Extranjeras y tal como se mencionó, que la negociación se haya realizado en moneda distinta a la de circulación legal en el País, habida cuenta, que en los delitos de captación indebida, no necesariamente debe realizarse la captación en Bolívares, moneda de curso legal en el país, si no que además se adelanta una investigación por el delito de Estafa, que el Ministerio Público determinará si existen en fase de investigación los suficientes elementos de convicción para estimar la presunta responsabilidad del imputado o si por el contrario existen elementos que posibilitan su exculpación.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Alzada declara con lugar la apelación del Ministerio Público al considerar esta Instancia Superior que no se está dentro de los supuestos para que en esta fase de investigación incipiente sea declarada la falta de Jurisdicción en los términos establecidos y ASÍ SE DECLARA.

En torno a la segunda excepción propuesta, referida a que la acción fue promovida ilegalmente, al no revestir los hechos denunciados, carácter penal, vale decir no pueden ser subsumidos dentro de los supuestos de hecho tipificados como delitos o faltas por la ley penal, exigencias que responden al principio de legalidad, en este contexto el a quo, en el auto apelado señaló lo siguiente:

…omissis…

Luego de examinado el auto apelado parcialmente transcrito, esta Alzada no comparte el criterio de la recurrida en cuanto a las razones por las cuales declara con lugar la excepción propuesta por los Abogados de confianza del Imputado Luis ENRIQUE HOMESJIMÉNEZ, por cuanto tal como lo mencionara la representación fiscal, existía una decisión previa dictada por un Tribunal itinerante, que negó la solicitud de sobreseimiento formalizada por la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público, en la cual la Fiscalía Superior ordenó se continuara con la investigación, (vid. Exposición fiscal en el fallo apelado entonces, para este Tribunal Colegiado, afirmarse que solo aparecen agregados al dossier de la investigación los consignados por el imputado y la víctima para establecer de manera solapada que el Ministerio Público no ha realizado actuaciones propias de la etapa de investigación, surge una contradicción en esta apreciación, en el sentido que de ser ello así mal pudiera hacerse en esta etapa inicial del proceso un análisis de la estructura típica de los delitos imputados, si aun bajo la autonomía del Ministerio Público como titular de la acción penal pudieran faltar actuaciones por realizar en dicha fase.

No es correcto establecer apreciaciones de fondo acerca de los tipos penales, sus elementos objetivos y subjetivos, en esta fase de investigación, para arribar a una conclusión de ausencia de tipicidad en los delitos imputados, cuando la misma recurrida ha mencionado que solo constan actuaciones aportadas por el imputado y la víctima al Ministerio Público, entonces debe adelantarse y concluirse la investigación a través de los actos que bien establece nuestra Legislación Adjetiva Penal, es decir el sobreseimiento, el archivo fiscal o la presentación de la acusación.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho FRANCIS VICTORIA VILLALOBOS GUZMÁN, Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia; SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 012-14, emitida en fecha 7 de enero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual decretó con lugar la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, así como el ordinal 4° ejusdem, relativo ello a la falta de jurisdicción y el sobreseimiento del asunto por cuanto los hechos no revisten carácter penal; por lo que en consecuencia, el Ministerio Público deberá continuar con la investigación que adelanta, a los fines que dentro un lapso razonable presente el correspondiente acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho FRANCIS VICTORIA VILLALOBOS GUZMÁN, Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 012-14, emitida en fecha 7 de enero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual decretó con lugar la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, así como el ordinal 4° ejusdem, relativo ello a la falta de jurisdicción y el sobreseimiento del asunto por cuanto los hechos no revisten carácter penal; por lo que en consecuencia, el Ministerio Público deberá continuar con la investigación que adelanta, a los fines que dentro un lapso razonable presente el correspondiente acto conclusivo”.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal efecto, observa:

De conformidad con lo previsto en el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, le corresponde a la Sala Constitucional conocer de las acciones de amparo constitucional, en primera y única instancia, ejercidas contra las sentencias dictadas por los juzgados superiores (excepto los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo) las Cortes de Apelaciones en lo Penal y las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala una acción de amparo incoada contra la decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, motivo por el cual, la Sala se declara competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional, y así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala, al estudiar la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, constata que se han cumplido los requisitos de la solicitud contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificó que la misma no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 eiusdem ni en las que contiene el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual la pretensión de amparo constitucional incoada es admisible. Así se decide.

El acto jurisdiccional denunciado como lesivo lo constituye la decisión dictada el 5 de mayo de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Octava del Ministerio Público de esa Circunscripción Judicial y revocó la decisión del 7 de enero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal; mediante la cual decretó con lugar la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, así como el ordinal 40 eiusdem, relativo a la falta de jurisdicción y el sobreseimiento del asunto por cuanto los hechos no revisten carácter penal.

De esta forma, la Sala observa que, la acción de amparo se intentó contra una decisión judicial, caso en el cual se ha señalado que este tipo de demandas constituye un mecanismo procesal de impugnación con peculiares características que la diferencian de las demás pretensiones de amparo, así como de las otras vías existentes para impugnar los actos que emanen de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual, a estas demandas -a las cuales se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- se les ha establecido especiales presupuestos de procedencia, en concreto, que el juez de la causa haya actuado fuera de su competencia, en extralimitación de funciones, o en contravención de los derechos constitucionales de las partes.

Con relación a los requisitos de procedencia de las pretensiones de amparo contra decisiones judiciales, la Sala ha indicado que éstos deben entenderse como: i) la incompetencia del juez, en sentido constitucional, es decir, que haya actuado manifiestamente fuera de su competencia constitucional en usurpación de funciones o abuso de poder; y, ii) que el fallo objeto del amparo haya violado derechos constitucionales.

En este sentido, la presente acción de amparo se fundamentó en la violación del derecho al juez natural, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que se configuró, a decir del accionante, cuando la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se declaró competente y se pronunció sobre una apelación contra una decisión que declaró con lugar la excepción referida a la falta de jurisdicción.

En este mismo orden de ideas, la parte accionante en amparo, señaló que el pronunciamiento referido a la falta de jurisdicción sólo es recurrible ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, la Sala estima oportuno señalar el contenido del numeral 2° del artículo 28, cuarto aparte del artículo 30 y aparte in fine del artículo 56, todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresamente indican:

“Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

..omissis…

2. La falta de jurisdicción (…)”

“Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

…omissis…

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia”.

'Artículo 56. Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

La falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos será declarada, a instancia de parte, por el tribunal que corresponda, según el estado del proceso. La decisión será recurrible por ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa”.

De las normas del Código Orgánico Procesal Penal relativas a la falta de jurisdicción se desprende que dicha excepción puede ser impugnada a través del recurso de apelación ante las Cortes de Apelaciones en lo Penal y recurrible ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia cuando se trate de la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos, lo cual ha dado lugar a una confusión en su tramitación en virtud de la falta de disposición expresa y de la errónea terminología utilizada en los artículos transcritos, y ante la ausencia de procedimiento a seguir dentro de la normativa de dicho Código Adjetivo al respecto, considera esta Sala que debe hacer uso de sus facultades de máxima garante de los derechos y garantías de la Constitución, para adecuar constitucionalmente casos como el que antecede, específicamente cuando el Código Orgánico Procesal Penal, contiene una respuesta inadecuada a la situación planteada.

Cuando el legislador utiliza el término “apelable” en el cuarto aparte del artículo 30 de Código Orgánico Procesal Penal, hace un uso inadecuado del mismo, en lo que corresponde a la falta de jurisdicción, pues del contexto de nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 56 (que sostiene que las decisiones sobre falta de jurisdicción son recurribles ante la Sala Político Administrativa), y las normas contenidas en los artículos 59 y 349 del Código de Procedimiento Civil, es entendido que el único medio de impugnación de la decisión judicial mediante la cual un Tribunal afirme o niegue su jurisdicción respecto de la Administración o de tribunales extranjeros para conocer de una causa, es el recurso de regulación de la jurisdicción.

Así lo entendió la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 000513 del 3 de abril de 2003 (caso: Julio César Ayala Linares y Otoniel José Guevara Pérez), donde señaló:

“Previamente considera la Sala pertinente resaltar, que el presente caso tiene su origen en razón del ‘recurso de apelación’ interpuesto por el abogado defensor de los imputados, contra la decisión del a-quo mediante la cual decidió que ese tribunal tenía jurisdicción para seguir conociendo de los delitos de agavillamiento y encubrimiento presuntamente cometidos por los ciudadanos Carlos Luis Mora, Julio César Ayala, Otoniel José Guevara y Rolando Jesús Guevara.

Es así como se denota del escrito que corre inserto al expediente a los folios 67 al 79, que el abogado Pedro Miguel Castillo efectivamente ‘apeló’ para ante esta Sala de la decisión tantas veces mencionada, con base ‘en el penúltimo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 55 eiusdem’, por considerar que la conducta que los Fiscales del Ministerio Público le atribuyen a sus defendidos, no se realizó en Venezuela sino en la Isla de Aruba, por lo que los tribunales nacionales no tienen jurisdicción para juzgarla.

En este sentido, es oportuno transcribir parcialmente lo que las referidas normas establecen:

(omissis)

En lo que respecta a las excepciones a que hace alusión el artículo 29 antes referido, las mismas se encuentran previstas en el artículo 28, entre las cuales se menciona la falta de jurisdicción.

Establecido lo anterior, resulta necesario determinar si el recurso de apelación es el mecanismo adecuado para impugnar la decisión cuestionada, de allí que es conveniente revisar lo dispuesto en los artículos 59 y 349 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prescriben lo siguiente:

‘Artículo 59.- La falta de jurisdicción del juez respecto de la administración pública, se declarará aun de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso.

La falta de jurisdicción del juez venezolano respecto del juez extranjero, se declarará de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso cuando se trate de causas que tienen por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero.

En cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte...’.

‘Artículo 349.- Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero’. (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, es importante significar que cuando el legislador utiliza el término ‘apelable’ en el artículo 29 de Código Orgánico Procesal Penal hace un uso inadecuado del mismo, al menos en lo que corresponde a la falta de jurisdicción, pues del contexto de nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 55 (que señala que las decisiones sobre jurisdicción son recurribles para ante esta Sala), y las normas del Código de Procedimiento Civil antes citadas, es entendido que el único medio de impugnación de la decisión judicial mediante la cual un Tribunal afirme su jurisdicción para conocer de una causa, es el recurso de regulación de jurisdicción, lo cual ha sido establecido por esta Sala en anteriores oportunidades, como en la Sentencia No.0281 de fecha 25 de febrero de 2003, en el caso Ludovico Fontana. Así se declara”.

Al respecto, es menester destacar que esta Sala comparte la posición expresada por la Sala Político Administrativa, en el entendido de que la falta de jurisdicción del estado venezolano para la prosecución de la acción penal sólo puede ser resuelta mediante la interposición del recurso de regulación de la jurisdicción ante dicha Sala, tal como lo dispone expresamente el último aparte del artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así entonces, visto que esta Sala Constitucional está en el deber de resguardar el principio de supremacía de las normas constitucionales en protección de la tutela judicial de los justiciables y, visto también que la excepción contenida en el numeral 2° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es de eminente orden público ya que la impugnación de la decisión que pudiera involucrar la jurisdicción de un sistema judicial extranjero, sólo puede ser resuelta por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa y no por las Cortes de Apelaciones en lo Penal en sede ordinaria; hace una interpretación del cuarto aparte del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que cuando se establece que la resolución que se dicte sobre las excepciones es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia, se refiere a todas las excepciones contenidas en el artículo 28 eiusdem, no obstante, cuando se trate de la excepción de falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos frente a los tribunales extranjeros, dicha excepción sólo será recurrible mediante la regulación de la jurisdicción ante la Sala Político Administrativa, conforme al artículo 56 del citado Código.

Así, ante la oposición a la persecución penal con ocasión de las excepciones contenidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, éstas deberán tramitarse conforme a los artículos 29 y 30 eiusdem dependiendo de si fueran opuestas durante la fase preparatoria o en la fase de juicio oral, respectivamente.  En ambos casos la resolución que se dicte es apelable por las partes, en el primer supuesto, dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia y, en el segundo caso, junto con la sentencia definitiva.

Sin embargo, tal como ya se precisó en párrafos anteriores, en el caso específico de la excepción contenida en el numeral 2° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal (falta de jurisdicción), la resolución de la misma no es susceptible de ser recurrida mediante el recurso de apelación ante una Corte de Apelaciones, sino que cuando se trate de la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos, el único medio recursivo es la regulación de la jurisdicción ante la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal.

Ahora bien, es menester destacar que en casos como el presente, donde el Tribunal de Primera Instancia se pronuncia sobre la interposición de dos o más excepciones a la prosecución de la acción penal y una de ellas sea la falta de jurisdicción respecto de tribunales extranjeros, se generaría una división de la causa, pues la excepción de falta de jurisdicción sería recurrible mediante la regulación ante la Sala Político Administrativa mientras que todas las demás serían apelables ante las Cortes de Apelaciones.  Sobre este particular, es menester destacar que la jurisdicción del Poder Judicial para conocer de una causa es un asunto de preeminencia ya que de esta circunstancia dependerá la continuación o no del proceso en territorio venezolano. De allí que deba ser resuelta con carácter de prejudicialidad sobre las demás excepciones, no dividiéndose la causa sino suspendiéndose hasta tanto se resuelva la regulación de la jurisdicción, tal como ocurre –salvo ciertas excepciones- en materia civil por disposición expresa de los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.  En tal sentido, se deberá interponer la regulación primero, quedando suspendido el lapso para la interposición del recurso de apelación respecto de las demás excepciones hasta que ésta sea resuelta. 

Por consiguiente, una vez solicitada la regulación de la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos, el Tribunal de Control o de Juicio deberá suspender inmediatamente la causa y remitirá el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para su resolución. En ambos casos, el tribunal remitente deberá indicar a la mencionada Sala, si el imputado o acusado se encuentra privado de libertad, a fin de que sea decidido el asunto con preeminencia sobre las demás controversias que cursen ante ella.

Por otra parte, debe también la Sala adecuar la norma contenida en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha disposición regula el efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones, específicamente el numeral 2° que establece:

“Artículo 34…La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, de este código, producirá los siguientes efectos:

1. La del numeral,  el señalado en el artículo 36 de este Código.

2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento.

3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado o imputada, si estuviere privado o privada de su libertad.

4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa” (resaltado del presente fallo).

De la anterior transcripción se desprende que si el tribunal de Control o de Juico declara haber lugar a la excepción contenida en el artículo 28.2 del Código Adjetivo Penal respecto de la falta de jurisdicción, la causa deberá ser remitida al juzgado que corresponda; pero ello no es consecuente con el resto de nuestro ordenamiento jurídico cuando “el tribunal correspondiente” se trate de un tribunal extranjero, en tal sentido, esta Sala estima oportuno traer a colación el tratamiento que da a este supuesto el Código de Procedimiento Civil.

Artículo 59 del Código de Procedimiento Civil:

“…La falta de jurisdicción del Juez  respecto de la administración pública, se declarará aun de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso.

La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero, se declarará de oficio en cualquier estado e instancia del proceso cuando se trate de causas que tienen por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero. En cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte.

En todo caso, el pronunciamiento del Juez sobre la jurisdicción se consultará en la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 62”(Resaltado del presente fallo).

En este sentido, a juicio de esta Sala Constitucional, en el proceso penal, la decisión que declare haber lugar a la excepción contenida en el artículo 28.2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la falta de jurisdicción del Poder Judicial del Estado Venezolano, deberá igualmente ser remitida a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en consulta. De modo tal que dicha Sala conozca de la excepción de jurisdicción opuesta tanto en el caso de su declaratoria con lugar por parte del tribunal de la causa como cuando se declare sin lugar y la parte proponente solicite la regulación de la jurisdicción dentro de los 5 días contemplados en el cuarto aparte del artículo 30 eiusdem.

En caso de que se declare sin lugar la excepción, es decir, que se afirme la jurisdicción del poder judicial y la parte que propuso la excepción decidiere no ejercer la regulación, el tribunal de la causa continuará conociendo de la misma sin remitirla a consulta, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa a lo largo de su pacífica y reiterada jurisprudencia (ver decisiones Nros. 1561/25-07-2001, 540/3-04-2003, 266/23-03-2004, 464/26-05-2010, entre otras).

Por otra parte, la Sala estima oportuno instar a la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, para que ante la oposición temeraria de la regulación de la jurisdicción, remita copia certificada de las actuaciones pertinentes al ente disciplinario que corresponda (Ministerio Público, Inspectoría General de Tribunales o Colegio de Abogados según cada caso), a los fines de que se evalúe la conducta del profesional del derecho que utilice esta excepción con el único propósito de dilatar el procedimiento.

En atención a todas las consideraciones anteriores, esta Sala Constitucional interpreta con carácter vinculante las normas contenidas en el cuarto aparte del artículo 30 y numeral 2° del artículo 34 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078  Extraordinario, del 15 de junio de 2012. Así se decide.

Ahora bien, volviendo al caso de autos, esta Sala Constitucional aprecia que la decisión accionada dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, emitió un pronunciamiento sobre la excepción opuesta de falta de jurisdicción, pero se evidencia que lo hizo cuando conoció también de la excepción opuesta de que los hechos no revestían carácter penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplaba la posibilidad de ejercer recurso de apelación contra la decisión que resolviera las excepciones del artículo 28 eiusdem, de allí que, para el momento en que fue dictada esa decisión la misma estuvo ajustada a derecho, no incurriendo en abuso de poder o en extralimitación de funciones.  Antes por el contrario, se evidencia que en el caso de marras el Poder Judicial venezolano sí tiene jurisdicción para conocer de la causa penal que fue instaurada contra el hoy accionante, por aplicación del contenido del artículo 4 del Código Penal.

Por lo que es forzoso para esta Sala concluir que la presente acción de amparo no cumple con los presupuestos de procedencia dispuestos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual se declara improcedente in limine litis. Así se decide.

En vista de la anterior declaratoria resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, ello en virtud de su carácter accesorio respecto de la acción principal. Así se decide.

De conformidad con el artículo 32 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la publicación de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Gaceta Judicial y la página web de este Supremo Tribunal, con el siguiente sumario: “DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE REALIZA UNA INTERPRETACIÓN VINCULANTE SOBRE LA TRAMITACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 28.2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”. Así finalmente se declara.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente acción de amparo constitucional incoada por la defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ, contra la decisión dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 5 de mayo de 2015.

2.-  ORDENA la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Gaceta Judicial y la página web de este Supremo Tribunal, con el siguiente sumario: “DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE REALIZA UNA INTERPRETACIÓN VINCULANTE SOBRE LA TRAMITACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 28.2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 13 días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

Ponente 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario, 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. 15-0551

MTDP

A continuación, su versión original en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela:

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