Sentencia N° 1.971 de fecha 16 de octubre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta el artículo 17 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones

Sentencia N° 1.971 de fecha 16 de octubre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta el artículo 17 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.552 Extraordinario del 12 de noviembre de 2001.

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

El 20 de enero de 2000, se recibió en la Secretaría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto por razones de inconstitucionalidad por el abogado en ejercicio VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ MENDIBLE, titular de la cédula de identidad Nº 7.950.871, contra el carácter Orgánico del Decreto con rango y fuerza de LEY SOBRE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA BAJO EL RÉGIMEN DE CONCESIONES, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.394, Extraordinario, del 25 de Octubre de 1999, y contra las normas contenidas en sus artículos 2, 17, 20 y 25.

El 6 de junio de 2000 se designó Ponente al Magistrado HÉCTOR PEÑA TORRELLES. Luego, el 9 de enero de 2001, en virtud de la reconstitución de la Sala, se designó ponente al Magistrado Antonio J. García García, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

ANTECEDENTES

El 20 de enero de 2000, se recibió en la Secretaría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el abogado en ejercicio VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ-MENDIBLE, contra el carácter Orgánico y lo dispuesto en los artículos 2, 17, 20 y 25 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.394 Extraordinario, del 25 de Octubre de 1999.

En esa misma oportunidad se dio cuenta de lo anterior y se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 29 de febrero de 2000, el Juzgado de Sustanciación dictó auto por medio del cual se admitió el recurso y se dispuso notificar a los ciudadanos Presidente de la República, Fiscal General de la República y, por ser procedente en este caso, al Procurador General de la República, a la vez que ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel publicado en uno de los diarios de mayor circulación de la ciudad de Caracas.

En la misma ocasión se libraron Oficios Nº TS-SC-00-01, TS-SC-00-02 y TS-SC-00-03 dirigidos al Presidente de la República, Fiscal General de la República y Procurador General de la República, respectivamente, para notificarles del presente procedimiento.

Posteriormente, el 21 de marzo de 2000 el Juzgado de Sustanciación, conforme a lo ordenado en el auto de admisión, libró Cartel de Emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado por el abogado Víctor Hernández, quien el 29 de marzo de 2000, consignó, mediante diligencia, un ejemplar del periódico “El Nacional” donde fue publicado el cartel de emplazamiento. En esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala de la anterior diligencia.

Luego, el 31 de mayo de 2000 el abogado Víctor Hernández solicitó al Juzgado de Sustanciación, en vista del vencimiento del lapso probatorio, la remisión del expediente a la Sala para la designación del ponente y la fijación del inicio de la relación de la causa.

En esa misma ocasión el Juzgado de Sustanciación, habiendo verificado el vencimiento del lapso probatorio, acordó remitir las actuaciones a la Sala Constitucional.

Posteriormente, el 6 de junio de 2000, mediante nota de Secretaría, se dejó constancia de haber recibido el expediente en la Sala Constitucional, se designó ponente al Magistrado Héctor Peña Torrelles y se fijó el quinto día de despacho para el inicio de la relación de la causa.

Seguidamente, el 15 de junio de 2000 se fijó el acto de informes para el primer día hábil, una vez transcurridos quince días continuos a partir de ese momento.

El 4 de julio de 2000 el abogado Víctor Hernández consignó escrito de informes.

Luego, el  26 de septiembre de 2000, una vez verificada la terminación de la relación de la causa, se dijo “VISTOS”.

Posteriormente, el 9 de enero de 2001 se reasignó la ponencia al Magistrado Antonio García García, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 20 de marzo de 2001 el abogado Víctor Hernández solicitó a la Sala, mediante diligencia, se dictase sentencia definitiva a la mayor brevedad posible. En esa misma ocasión se dio cuenta en Sala de la anterior diligencia.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En su escrito libelar, el accionante hizo referencia, en primer término al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, señaló que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo establecido en los artículos 266, numeral 1; 334, in fine y 336, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la caducidad de la acción, el accionante señaló que la acción de nulidad contra los actos de efectos generales puede intentarse en cualquier momento tomando en consideración lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Máximo Tribunal.

Por último, aludió a la consignación de una copia del acto objeto de impugnación, a la vez que indicó que no existe ninguna prohibición legal para admitir la presente acción, todo en aras de demostrar que se cumplieron todos los requisitos para la admisibilidad de la acción.

Seguidamente, entró al análisis de los argumentos de fondo que sustentaban -a su decir- la acción intentada.

Como primer punto, planteó la inconstitucionalidad del carácter “orgánico” del Decreto objeto de impugnación. En este sentido, el abogado recurrente basó su exposición en la supremacía de la Constitución como norma rectora del ordenamiento jurídico, acotando que corresponde a esta Sala Constitucional el “(...) garantizar y conseguir una coherencia y unidad en el ordenamiento jurídico (...)”, y que el Texto Constitucional es bastante claro y diáfano al establecer, taxativamente, cuáles actos normativos tienen el carácter de “orgánicos” (artículo 203 de la Constitución vigente); por lo que, estimó que, por ello, cualquier otro acto normativo, aunque de rango legal, que no encuadre en el supuesto de hecho de la mencionada norma constitucional no puede contar con tal carácter, de lo contrario estaría viciado de nulidad por contravenir una disposición constitucional; y que, a su modo de ver, éste es el caso del mencionado Decreto Nº 318, del 17 de septiembre de 1999.

Adicionalmente, agregó que, no le está dado al legislador delegar al Ejecutivo Nacional la potestad de dictar decretos-leyes de carácter orgánico y que, en consecuencia, tal mención contraría lo establecido en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

            Como segundo punto, procedió a explicar los vicios que, presuntamente, contiene el artículo 2 del mencionado decreto. Luego de una breve exposición sobre la interpretación de los derechos y garantías que consagra nuestra Carta Magna, afirmó que la mención que hace el artículo 2 del tantas veces citado Decreto Nº 318 menoscaba los derechos a “la igualdad jurídica, la no discriminación, la libertad económica y la iniciativa privada” consagrados en la Constitución (artículos 19, 21 y 112, respectivamente). Así, decidió abordar por separado la supuesta violación del derecho a la igualdad jurídica, por una parte y el derecho a la libertad económica por la otra, siendo el eje central de su alegato el que la exclusión de las personas naturales, (seres humanos) como posibles concesionarios de la Administración Pública, se encuentra en franca violación de Principios Fundamentales como el Principio de Igualdad ante la Ley, al negarle a esta categoría de sujetos (personas naturales) la posibilidad de ser beneficiarios del aludido instrumento normativo, lo que, a su modo de ver, “(...) constituye una diferenciación irracional, arbitraria y una discriminación intolerable, no admisible desde el punto de vista constitucional”.

Luego, respecto de la violación del derecho a la libertad económica, argumentó que dicho derecho constituye un “(...) derecho público subjetivo fundamental (...)” y que, aun en los casos de aquellas actividades que se encuentran reservadas al Estado, cualquier particular que obtenga la habilitación correspondiente puede participar de dichas actividades sin que se presente como una barrera la limitación del desarrollo de estas actividades por parte de personas jurídicas. No obstante, el derecho a la libertad económica puede ser limitado por la Constitución y las Leyes, según admitió el propio accionante, agregando que sólo puede tratarse de Leyes sancionadas conforme al procedimiento establecido en la Constitución en virtud de la reserva legal.

Finalmente, estableció que, consecuencialmente, debe declararse la nulidad parcial de los artículos 17, 20 y 25 del aludido Decreto Nº 318, ya que al utilizar  las expresiones “empresa” y “personas jurídicas” llega a  “(...)establecer desigualdad y discriminación entre las personas naturales y jurídicas que tengan la intención de realizar inversiones privadas bajo el régimen de concesión (...)”.

Posteriormente, en su escrito de informes el abogado recurrente se limitó a reproducir los argumentos ya esgrimidos en su escrito libelar, haciendo especial acotación al criterio de esta Sala Constitucional acerca de cuáles leyes pueden ostentar el carácter de “Ley Orgánica” y cuáles son los supuestos del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los que se requiere del pronunciamiento de la Sala sobre la constitucionalidad de tal carácter, en efecto citó la sentencia Nº 537, del 12 de Junio de 2000, donde se declaró la constitucionalidad del carácter “orgánico” de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

DE LA COMPETENCIA

Por mandato constitucional, corresponde a esta Sala Constitucional conocer de todas aquellas acciones relativas a la nulidad de las leyes, actos normativos que tengan rango de ley y demás actos normativos dictados en ejecución directa de la Constitución, en los casos que colidan con ésta (artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Siendo el caso que nos ocupa una demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, es evidente la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso.

Adicionalmente, según lo establecido en el artículo 203 de la Constitución vigente, es también competencia de esta Sala Constitucional el pronunciamiento sobre el carácter “orgánico” del mencionado Instrumento Normativo. Por lo tanto, esta Sala resulta competente para conocer del recurso planteado. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala, en esta oportunidad, pronunciarse respecto de los argumentos relativos a la inconstitucionalidad del carácter orgánico del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, así como de los artículos 2, 17, 20 y 25 de dicho cuerpo normativo.

Ahora bien, debe esta Sala realizar ciertas consideraciones previas respecto de su labor de cara a la interpretación constitucional, con el objeto de delimitar con toda claridad el norte que asiste el hilo conductor del presente fallo.

DE LA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

En este sentido, vale la pena destacar que el ordenamiento jurídico, de cualquier Estado de Derecho, gravita en torno a la Ley Fundamental o Constitución que, a través de la materialización de la ideología política regente, marca las directrices para la existencia y validez de todas las normas que conformen dicho ordenamiento jurídico, post-constitucional. Las Constituciones, no sólo establecen cual es el procedimiento de formación de las leyes (validez formal), sino que también establecen las condiciones de fondo, como el no contravenir los principios y garantías en ella establecidos, para su validez (validez material).

De esta manera, la Constitución se convierte en la guía fundamental y obligatoria para interpretar el Ordenamiento Jurídico.

El método exegético fue, durante mucho tiempo, el método por excelencia de interpretación de las leyes; dicho método se basaba en la interpretación literal, en el apego al significado de las palabras que conforman una disposición y de la conexión de ellas entre sí (Artículo 4 del Código Civil de Venezuela). Pero, actualmente la jurisprudencia y la doctrina apuntan hacia una flexibilización de la interpretación, otorgándole una gran importancia a la adecuación de la norma a los valores y principios plasmados por el pueblo soberano en la Ley Fundamental, incluyendo su preámbulo y su exposición de motivos.

En tal sentido, podemos citar un precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, que ya desde principios del siglo XIX dejó asentado, lo siguiente:

“En la técnica de la interpretación constitucional se debe evitar la interpretación estricta y literal, porque siendo la Constitución el instrumento regulador de la organización del Estado y de los limites de los poderes públicos, y el que reconoce los derechos fundamentales de la persona frente al mismo Estado, sus normas son más fuentes generales que reglas particulares. Así se ha dicho por la jurisprudencia fundadora de la interpretación de la supremacía constitucional, que en la Constitución existe un derecho original, representado por los principios que el pueblo al adoptar su Texto Fundamental quiso orientar su gobierno, y que por eso son permanentes, y que también deben ser los que han de privar en la técnica de la interpretación constitucional a la hora de confrontar aquel Texto con la Ley” (Corte Suprema de los Estados Unidos, Juez Marshall, sentencia Marbury vs. Madison,1803).

Dicho criterio jurisprudencial fue acogido en oportunidad reciente por el máximo Tribunal de la República, pudiendo citar el caso de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno, con ponencia del Magistrado Román Duque Corredor, en el caso Acacio German Sabino Fernández, del 27 de noviembre de 1990.

Actualmente, “tanto las tendencias hermenéuticas en el campo del Derecho público cuanto las que se manifiestan en el ámbito del Derecho Privado, caminan en la misma dirección en los últimos tiempos: hacia la revalorización de la función del intérprete, la incorporación de elementos y de métodos de interpretación más amplios, y la consideración unitaria del ordenamiento jurídico, entre otros” (BALAGUER CALLEJÓN, María, “Interpretación de la constitución y ordenamiento jurídico”, Editorial TECNOS, S.A., Madrid, 1997, p. 38).

Así, para conservar la antes citada integridad del ordenamiento jurídico, que debe estar en armonía con el texto constitucional, debe buscarse aquella lectura de la norma que se adecue a los principios fundamentales plasmados por el Constituyente en la Carta Magna, en otras palabras “[e]l intérprete debe emplear significados que no vuelvan la disposición absurda o sin sentido o que la dejen totalmente sin efecto” (WOLFE Christopher, “LA TRANSFORMACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL”, editorial CIVITAS, Madrid, 1991, p. 66); y, sólo si esta adecuación a la norma fundamental no es posible, se podría proceder a declarar la nulidad de las normas.

Partiendo de las anteriores consideraciones, se realizará en el texto del presente fallo una interpretación de los dispositivos normativos impugnados en concatenación con la totalidad del orden constitucional, siguiendo los postulados sostenidos en párrafos anteriores, en el sentido de que el juez constitucional deberá preferir aquella lectura de las leyes que sea conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anulando en consecuencia únicamente aquellas disposiciones respecto de las cuales resulte imposible realizar una interpretación adecuada al ordenamiento constitucional.

DEL ACTO IMPUGNADO

El Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de La Inversión  Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.394, Extraordinaria, del 25 de Octubre de 1999, dictado bajo el imperio de la Constitución de 1961 como es evidente, reformó el Decreto Legislativo N° 138, del 20 de Abril de 1994, sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales (también con rango de Ley Orgánica),  en virtud de lo establecido en el literal “h” del numeral 4 del artículo 1 de la Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para dictar medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.687, del 26 de abril de 1999.  

“Artículo 1

Se autoriza al Presidente de la República para que, en Consejo de Ministros, de conformidad con el ordinal 8° del artículo 190 de la Constitución de la República, decrete, dentro del lapso de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de esta Ley, las siguientes medidas:

(...)

4.- En el Ámbito Económico Sectorial:

(...)

h) Reformar el Decreto-Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, para estimular las inversiones privadas en aquellas obras de infraestructura nuevas o por concluirse y obras ya concluidas que no hayan sido dadas en concesión y servicios donde el país requiera de grandes inversiones, así como la posibilidad de establecer asociaciones estratégicas entre los sectores público y privado a estos mismos fines, tomando en cuenta la legislación en materia de descentralización y transferencia de competencia”.

A tal efecto, observa esta Sala que la propia Ley de Delegación o Ley Habilitante sancionada y promulgada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, facultó expresamente al Presidente de la República para reformar la Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, la cual también tenía carácter orgánico, teniendo en cuenta, a su vez, que los actos normativos sólo pueden ser derogados o reformados por actos de igual o superior jerarquía; lo que equivaldría a decir, en este caso, que una ley ordinaria no puede modificar la Ley Orgánica sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales por contravenir el orden jurídico establecido, por lo que la supresión del carácter orgánico del Decreto Legislativo impugnado, lo afectaría de nulidad por estar en franca colisión con la Ley que reforma.

En este orden de ideas, es necesario advertir que de llegar esta Sala Constitucional a la certeza de la inconstitucionalidad del carácter orgánico, tal conclusión implica en definitiva la anulación total de dicho instrumento, en virtud del principio del paralelismo de las formas.

CARÁCTER ORGÁNICO DE LAS LEYES

Sentado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse respecto del alegato sostenido por el recurrente, en relación con el carácter orgánico del Decreto legislativo impugnado.

En este orden de ideas, importa destacar que bajo la vigencia de la Constitución derogada, se consideraban Leyes Orgánicas “(...) las que así denomina esta Constitución y las que sean investidas por tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley”. En este punto, se advierte que el primer tipo (previsto también en la Constitución vigente), por su claridad, no requiere mayor análisis; estima esta Sala pertinente hacer referencia al segundo tipo, denominado por la doctrina “investidura parlamentaria”, referido a la potestad del órgano legislativo para determinar que leyes debían ostentar tal carácter con arreglo al orden jurídico vigente. Siendo esto así, era perfectamente factible bajo el imperio de la Constitución de 1961 sancionar una Ley Habilitante con carácter orgánico en la que se facultara al Presidente de la República a dictar decretos legislativos con fuerza y rango de Ley Orgánica en atención a la importancia de la materia a regular.

Panorama distinto, es el que se dibuja al entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a tenor de lo establecido en el artículo 203, establece lo siguiente:

“Artículo 203. Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes”.

                                                   

Así, el constituyente de 1999 se aparta del criterio del constituyente de 1961, puesto que, para éste último, como ya se ha dicho, eran leyes orgánicas, aparte de las que denominara así la Constitución, aquellas que hubiesen sido investidas con tal carácter por la mayoría absoluta de los parlamentarios, dejando a discreción del órgano legislativo investir o no con tal carácter a determinadas leyes. En este sentido, parece más acertada la posición del constituyente de 1999 ya que fija criterios objetivos por los cuales podrá designarse una Ley como “orgánica” estableciendo claramente que son aquellas que organicen los poderes públicos, que desarrollen derechos constitucionales o aquellas que sirvan de marco normativo para el desarrollo de otras leyes, aclarando que estos supuestos son taxativos, es decir, que sólo en los casos previstos en el artículo 203 de la Constitución, podrá otorgársele a una Ley el carácter de “Ley Orgánica”. Esta realidad constituye, sin lugar a dudas, un freno a la tendencia de investir, indiscriminadamente, a casi todas las leyes sancionadas con el carácter de “orgánica”.

Las Leyes Orgánicas, desde el punto de vista de la organización jerárquica de las fuentes del Derecho, se encuentran en el escaño superior siguiente al de las leyes ordinarias dictadas en las materias reguladas por Leyes Orgánicas, dicho de otra manera:

“Las leyes ordinarias que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se someterán siempre a las normas de éstas, pues ha querido el constituyente impedir que por leyes especiales se deroguen disposiciones que se refieren a la organización de ciertos poderes o a las formalidades que deben reunir determinadas leyes.” (LARES Martínez, Eloy, “Manual de Derecho Administrativo”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1996, p. 53) 

Entonces, esta categoría de leyes constituyen, conjuntamente con las dos reglas primordiales para la aplicación de una norma (lex posterior non derogat legi priori y lex generalis non derogat legi speciali), los criterios de exclusión en caso de conflicto en la aplicación de preceptos jurídicos.

Sin embargo, “no puede afirmarse que las leyes orgánicas tengan un rango superior a todas las leyes no investidas de ese carácter, la supremacía de la ley orgánica sólo existe respecto a las leyes dictadas en materias reguladas por ella, no obstante que esas estén destinadas a regir supuestos de hecho de mayor singularidad y aunque entre en vigor después de aquella” (LARES Martínez, Eloy, Op. Cit., p. 55).

No obstante, particular estudio merece, la investidura del carácter “orgánico” a determinados Decretos legislativos mediante la delegación expresa por parte del Cuerpo Legislativo facultando al Presidente de la República para modificar o derogar Leyes Orgánicas (como es el caso que nos ocupa), técnica aplicada con cierta frecuencia durante la vigencia de la Constitución de 1961.  Un ejemplo de esto lo encontramos con la promulgación de los últimos Códigos Orgánicos Tributarios por vía de Decreto legislativo, en aplicación de la facultad otorgada por una Ley Orgánica Habilitante.

Tal técnica legislativa, aún cuando pudiera ser merecedora de críticas por algún sector de la doctrina más autorizada, debe observarse el criterio material que plantea el artículo 203 de la Constitución vigente, cuando refiere que serán leyes orgánicas aquellas que sirvan de marco normativo a otras leyes, independientemente del procedimiento que se siga para su creación.

Atendiendo al caso concreto, hay que tener en cuenta que, por una parte, el Decreto legislativo objeto de impugnación fue promulgado y publicado durante la vigencia de la Constitución de 1961 (25 de Octubre de 1999), es decir, bajo la vigencia de la “investidura parlamentaria” como medio de producción de Leyes Orgánicas y que, por lo tanto, quedaba a discreción del parlamento otorgar tal carácter a la Ley Habilitante del 26 de Abril de 1999, como en efecto se hizo, y delegar en el Presidente de la República la potestad de modificar o derogar actos del mismo rango; en el entendido de que las reglas formales que rigen el proceso de formación de las leyes, son las establecidas en las disposiciones constitucionales vigentes al momento de su creación.

Partiendo de la anterior premisa, debe esta Sala señalar de manera expresa que cualquier pronunciamiento respecto de la eventual inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional ha de recaer sobre aspectos sustanciales de los textos legislativos y no sobre las formalidades de su proceso de formación, toda vez que, pretender la inconstitucionalidad de una norma porque cumplió con formalidades legítimas en su momento, pero modificadas en virtud del cambio constitucional, llevaría al absurdo de sostener que todas las leyes (ordinarias u orgánicas) dictadas en vigencia de la Constitución de 1961, debido a que existen profundos cambios en el proceso de formación de la leyes en la nueva estructura unicameral del Poder Legislativo Nacional, serían inconstitucionales.

Ahora bien, por lo que atañe a la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional dicte Decretos con rango y fuerza de Ley Orgánica, advierte esta Sala que dicha discusión fue solventada en sentencias dictadas el 19 de septiembre de 2001, respecto del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, y del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación, en la primera de las cuales se expuso, lo siguiente:

“Visto lo expuesto, debe esta Sala determinar previamente si el Presidente de la República está facultado para dictar un Decreto Ley Orgánico por habilitación legislativa y, en caso afirmativo, si ese acto normativo estaría sometido al control previo de constitucionalidad de su carácter orgánico por parte de esta Sala Constitucional.

Al respecto, el artículo 236, numeral 8 de la Constitución vigente, dispone de manera amplia y sin ningún tipo de limitación, la atribución del Presidente de la República para ‘Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley’, con lo cual se modificó el régimen previsto en la Constitución de 1961, que atribuía al Ejecutivo Nacional la competencia para dictar decretos leyes exclusivamente ‘en materia económica y financiera cuando así lo requiera el interés público y haya sido autorizado para ello por ley especial’ (artículo 190, ordinal 8º).

Puede apreciarse, en consecuencia, que, de acuerdo con el nuevo régimen constitucional, no existe un límite material en cuanto al objeto o contenido del decreto ley, de manera que, a través del mismo, pueden ser reguladas materias que, según el artículo 203 de la Constitución, corresponden a leyes orgánicas; así, no existe limitación en cuanto a la jerarquía del decreto ley que pueda dictarse con ocasión de una ley habilitante, por lo cual podría adoptar no sólo el rango de una ley ordinaria sino también de una ley orgánica.

Igualmente aprecia la Sala que el Presidente de la República puede entenderse facultado para dictar -dentro de los límites de las leyes habilitantes- Decretos con fuerza de Ley Orgánica, ya que las leyes habilitantes son leyes orgánicas por su naturaleza, al estar contenidas en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se encuentra íntegramente referido a las leyes orgánicas. Así, las leyes habilitantes son, por definición leyes marco -lo que determina su carácter orgánico en virtud del referido artículo-  ya que, al habilitar al Presidente de la República para que ejerza funciones legislativas en determinadas materias, le establece las directrices y parámetros de su actuación la que deberá ejercer dentro de lo establecido en esa Ley; además así son expresamente definidas las leyes habilitantes en el mencionado artículo al disponer que las mismas tienen por finalidad ‘establecer las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República ...’ .

En este contexto, debe destacarse la particular característica que poseen las leyes habilitantes, ya que, a pesar de ser leyes marco (categoría 4), no requieren del control previo que ejerce esta Sala para determinar si las mismas tienen carácter orgánico; ello debido a que ha sido el propio Constituyente, en su artículo 203, quien las definió como tales, lo que significa que dichas leyes deban ser consideradas como orgánicas, aparte del quórum calificado que, para su sanción, prevé el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, visto que el Presidente de la República puede dictar decretos con rango de leyes orgánicas, debe esta Sala determinar si los mismos están sujetos al control previo de la constitucionalidad de su carácter orgánico por parte de la Sala Constitucional”.

Y, en la segunda de las decisiones referidas, se indicó que:

“(...) se observa que el citado artículo 203 eiusdem, se refiere a cuatro modalidades de leyes orgánicas, a saber: 1) las que así determina la Constitución; 2) las que se dicten para organizar los poderes públicos; 3) las que desarrollen derechos constitucionales; y 4) las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

(...)

Siendo así, advierte esta Sala que la ley habilitante es una ley base que sirve de marco normativo a otras leyes (legislación delegada), por lo que debe afirmarse que se trata de una ley que reviste carácter orgánico según la disposición constitucional mencionada ut supra, cuya única particularidad es la exigencia de un quórum calificado distinto al resto de las leyes orgánicas investidas con tal carácter por la Asamblea Nacional. Pero, si la ley habilitante es una ley marco por su naturaleza, ciertamente también se tratará de una ley orgánica así denominada por la Constitución, por lo cual no resulta necesario que sea calificada como tal por la Asamblea Nacional, ni que sea remitida a esta Sala Constitucional para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico.

Partiendo de las aseveraciones anteriormente expresadas, esta Sala precisa señalar que la nueva Carta Magna -al contrario de lo previsto en la Constitución de 1961- estableció formalmente en su artículo 236, numeral 8, la posibilidad de que la Asamblea Nacional delegue su potestad normativa al Presidente de la República, sin ningún tipo de límites de contenido. No obstante, se observa que la referida norma constitucional no solamente plantea la inexistencia de límites materiales para la habilitación legislativa en cuanto al objeto o contenido de la ley, sino que además, tampoco establece limitación en cuanto a la jerarquía de la norma legal, motivo por el cual esta Sala considera que el Presidente de la República, en ejercicio de tal habilitación, podría dictar no sólo leyes ordinarias, sino también leyes orgánicas, pero le corresponderá a la Sala Constitucional declarar la constitucionalidad del carácter orgánico del decreto legislativo, sólo cuando el acto no haya sido calificado con tal carácter por la Constitución.

(...)

En definitiva, esta Sala concluye que el Presidente de la República puede, en ejercicio de la legislación delegada mediante ley habilitante, dictar decretos legislativos orgánicos, y cuando éstos no se traten de los textos legales así calificados por la Constitución, deberán someterse al control previo de la constitucionalidad de su carácter orgánico, por ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara”.

Así las cosas, reitera esta Sala los criterios asumidos en los fallos precedentemente transcritos y desecha en consecuencia el alegato sostenido por el recurrente respecto a la ausencia de competencia del Presidente de la República para otorgarle carácter orgánico a los Decretos con Rango y Fuerza de Ley que deba dictar en virtud de habilitaciones legislativas. Así se declara.

Finalmente, observa esta Sala en el caso de autos, que el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones debe igualmente conservar su carácter orgánico debido a que de su lectura se desprende que la intención del Legislador es que éste sirva de marco normativo a las demás leyes en materia de concesiones,  categoría que encuadra en lo establecido en el tantas veces mencionado artículo 203 de la Constitución vigente. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los alegatos presentados por el accionante en relación con los artículos 2, 17, 20 y 25 del texto normativo impugnado en autos.

DE LA PRESUNTA DISCRIMINACIÓN Y LA DEFINICIÓN DE PERSONA JURÍDICA

En el presente apartado, esta Sala analizará el argumento esgrimido por el recurrente, en el sentido que el artículo 2 del texto normativo impugnado (y consecuencialmente los artículos 17, 20 y 25) está viciado de inconstitucionalidad, toda vez que restringe exclusivamente a las personas jurídicas la posibilidad de ser concesionarios para construir, operar o mantener una obra o un bien destinado a un uso o servicio público, lo cual -a decir del recurrente- constituye una violación al derecho a la igualdad, por cuanto excluye a las personas naturales (también denominadas físicas o humanas) de dicha posibilidad, y al derecho a la libertad económica aduciendo que debido a que el Decreto legislativo impugnado “considera concesionario sólo a las personas naturales o humanas, excluye la posibilidad, de que aquellas personas naturales que quieran explotar una actividad económica bajo el régimen de concesión, puedan entrar al mercado, permanecer y competir en él, resultando en consecuencia, lesionado el contenido esencial del derecho a la libertad económica e iniciativa privada”.

Tanto de una lectura superficial del impugnado Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, así como de los alegatos expresados por el abogado accionante debe llegarse, sin lugar a dudas, a la plena convicción de que dicha normativa limita la condición de concesionarios exclusivamente a las personas jurídicas.

Ahora bien, siendo esto así, entiende esta Sala que su labor está dirigida a determinar cuál fue el telos perseguido por esta normativa, y una vez determinado el mismo, entrar a valorar su conformidad o no con el ordenamiento constitucional venezolano.

Así las cosas, debe dejar por sentado esta Sala que el régimen concesional parte del principio básico de otorgar a cualquier persona (lato sensu) la posibilidad de ejecutar una obra (pública) o prestar un servicio (también público), el cual por su naturaleza compete realizar directamente al Estado. En este orden de ideas, importa recordar que la decisión de otorgar en concesión una obra o servicio público a un particular es, sin lugar a dudas, una decisión que se enmarca dentro de las políticas públicas regulatorias a través de las cuales el Poder Público aspira cumplir con sus deberes (constitucionales, legales y reglamentarios) en los términos más eficientes, teniendo como norte proporcionar bienestar común y desarrollo para la Nación.

Por otro lado, de la lectura del acto normativo impugnado en esta oportunidad se evidencia, de manera fehaciente y clara, la magnitud de las obras y servicios que pudiesen ser otorgados en concesión, tales como infraestructuras portuarias y aeroportuarias, infraestructuras hidráulicas, escolares de salud, edificios gubernamentales, entre otros.

Ante tal realidad, estima esta Sala que la preocupación regulatoria perseguida por el Ejecutivo Nacional al dictar el Decreto con Rango y Fuerza de Ley cuestionado, fue justamente determinar claramente el tipo de sujetos de derecho que ofrecieran la respuesta más segura y eficiente de cara a la envergadura de las obras y servicios que pueden darse en concesión; lo cual se ve perfectamente avalado por la responsabilidad patrimonial del concesionario, evitando igualmente -entre otras- situaciones tales como los conflictos de tipo sucesoral que pudiesen devenir del otorgamiento de una concesión de la gestión de un servicio público a una persona natural y que ésta falleciese.

En todo caso, el hecho de que sólo las personas jurídicas puedan acceder a una concesión, en manera alguna implica una limitación a las personas naturales, por cuanto supone únicamente que las mismas, a los efectos de obtener una concesión, tendrán que instrumentalizar su interés a través de los mecanismos jurídicos establecidos para que las personas naturales ejerzan actividades como las que regula el citado Decreto, constituidas como personas jurídicas.

Es por las razones expresadas en los párrafos anteriores, que esta Sala Constitucional estima  que al tratarse de una decisión política respecto de cuál categoría de sujetos estima el Estado pueden realizar por vía concesional actividades que le son propias a éste, no se ve violentado de manera alguna el derecho a la igualdad y en consecuencia tampoco el derecho a la libertad económica. Así se declara.

Finalmente, en relación a la impugnación por parte del recurrente de la mención que hace el artículo 17 del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesionesacerca de que “(...) las empresas interesadas podrán presentar para la construcción de obras nuevas (...)”, estima esta Sala que, en efecto, la lectura literal de la norma pudiese dar lugar tanto a discriminaciones y tratos desiguales entre las distintas modalidades existentes en el derecho venezolano, toda vez que pudiera llegarse a la conclusión de que el término empresa es equivalente a la institución de las sociedades mercantiles, sin embargo, la lectura que debe hacerse del término empresa en el artículo 17 es el de empresa como organización que ejerce una actividad de tipo económico; razón por la cual esta Sala declara que la alusión a “empresas”, deberá entenderse en el futuro referida a personas jurídicas en los mismos términos que se interpretan en los artículos 2, 20 y 25 del aludido Decreto legislativo.  Así se decide.

DECISIÓN

            En virtud de las consideraciones señaladas en el texto del presente fallo, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR, el recurso de nulidad interpuesto por razones de inconstitucionalidad por el abogado en ejercicio VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ MENDIBLE, contra el carácter Orgánico y lo dispuesto en los artículos 2, 17, 20 y 25 del Decreto con rango y fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.394, Extraordinario, del 25 de Octubre de 1999; sin embargo, visto que el cuerpo del presente fallo se realizó una interpretación constitucionalizante del artículo 17, de conformidad con lo previsto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo correspondiente sumario deberá indicarse:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta el artículo 17 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.394 Extraordinario del 25 de Octubre de 1999".

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 16 días del mes de octubre de 2001. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente,
IVÁN RINCÓN URDANETA

                                                                      

            El Vicepresidente, 

                                                   JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Magistrados,

ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA                          JOSÉ M. DELGADO OCANDO

Ponente

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

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