Sentencia N° 387 de fecha 1° de junio de 2017, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que decreta la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas


Sentencia N° 387 de fecha 1° de junio de 2017, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que decreta la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en el portal Web del TSJ.

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
Exp. 16-0230

El 02 de marzo de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la decisión número 099 declarando conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial número 39.546 del 05 de noviembre de 2010) realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; asimismo, ordenó a la Secretaría de la Sala Constitucional abrir nuevo expediente a los fines de conocer la nulidad por inconstitucionalidad del mencionado artículo, en atención a la competencia prevista en el artículo 336, cardinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 25, cardinal, 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 29 de marzo de 2016, esta Sala dictó el auto correspondiente para abrir el nuevo expediente, el cual se asignó la nomenclatura 16-0230 que identifica a la presente causa.
El 21 de julio de 2016, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional ordenó practicar la citación del ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y llevar a cabo la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Defensor del Pueblo y Procurador General de la República.
El 21 de julio de 2016, se ordenó librar cartel de emplazamiento a los interesados para su concurrencia en un lapso de diez (10) días de despacho siguientes luego de haber sido efectuada su publicación.

El 04 de agosto de 2016, se deja constancia ante la Secretaría de esta Sala Constitucional la diligencia presentada por el Alguacil mediante la cual informa entrega en copia certificada de la decisión n.° 99 mediante oficio n.° SC-1658 de fecha 04 de agosto de 2016, dirigido a la Fiscal General de la República. 
El 04 de agosto de 2016, se deja constancia ante la Secretaría de esta Sala Constitucional la diligencia presentada por el Alguacil mediante la cual informa entrega en copia certificada de la decisión n.° 99 mediante oficio n.° SC-1659 de fecha 04 de agosto de 2016, dirigido al Presidente de la Asamblea Nacional.
El 04 de agosto de 2016, se deja constancia ante la Secretaría de esta Sala Constitucional la diligencia presentada por el Alguacil mediante la cual informa entrega en copia certificada de la decisión n.° 99 mediante oficio n.° SC-1660 de fecha 04 de agosto de 2016, dirigido al Defensor del Pueblo.
El 27 de septiembre de 2016, se deja constancia ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del oficio n.° FTSJ-3-2016-0227 presentado por la ciudadana Carolina Segura Gualtero, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, mediante el cual informa de su nombramiento para ejercer representación del Ministerio Público en la presente causa. 
El 24 de enero de 2017, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la no promoción de pruebas ni alegatos en el presente expediente, razón por la cual ordenó su remisión a la Sala Constitucional de este Alto Tribunal.
El 31 de enero de 2017, se recibe expediente del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 24 de febrero de 2017, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la designación en sesión de la Sala Plena celebrada el 24 del mismo mes y año, de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y de las distintas Salas que lo conforman, quedando esta Sala Constitucional integrada de la siguiente forma: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Gladys Gutiérrez Alvarado, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala procede a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DESAPLICACIÓN DE LA NORMA

En el presente caso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.546 del 05 de noviembre de 2010, bajo los siguientes fundamentos:

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la presente desaplicación de norma y, a tal fin, observa lo siguiente:
En el presente caso, la jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, desaplicó (con fundamento en la sentencia de esta Sala Constitucional n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014), el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en la causa contra los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, quienes fueron condenados a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por haber admitido su responsabilidad ante el hecho de habérseles sorprendido teniendo en su poder la cantidad total neta de veintisiete gramos (27 g) con setecientos miligramos (700 mg) de marihuana (en forma de material y semilla), lo que encuadra en la comisión del delito de ocultamiento ilícito de semillas de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas.
Ahora, esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), mediante sentencia n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, caso: Aldrim Joshua Castillo Lovera, adecuó dicho criterio, atendiendo para ello el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, estableciendo con carácter vinculante la posibilidad que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
En este sentido, esta Sala, en el fallo al que se hace referencia, consideró como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los  cuales señalan:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Destacados de este fallo).
Ahora, la sentencia objeto de revisión desaplicó, por control difuso, el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas que establece:
Artículo 177. Requisitos para la suspensión condicional de la pena.
El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes: 
1. Que no concurra otro delito.
2. Que no sea reincidente.
3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.
4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo. (Destacados de la Primera Instancia)
Al respecto, se observa que la jueza del Juzgado Segundo de Ejecución señaló en su fallo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, el delito por el cual condenaron a los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, puede acarrear una penalidad de seis a diez años de prisión, es decir, que no podrían optar a la medida de suspensión condicional de la pena de conformidad con lo señalado en el numeral 4, del artículo 177 de la ley especial, aún cuando están dentro del marco establecido en el numeral 2, del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, y, a pesar de la ínfima cantidad de marihuana que tenían, a saber: veintisiete gramos (27 g), apenas siete gramos (7 g) por encima del límite establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas para el delito de posesión ilícita, solamente podrían aspirar a la medida de destacamento de trabajo, una vez que cumplan la mitad de la pena en privación de libertad.
Esta Sala, con fundamento en el principio de proporcionalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, y teniendo como norte que en materia de drogas cada caso debe ser analizado individualmente, observando el daño social y las consecuencias sociales que genera, observa lo que a continuación se señala:
Ahora bien, de conformidad con el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, no procede la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis (06) años en su límite máximo. 
Sobre este particular, esta Sala, como bien señaló en su sentencia n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, caso: Aldrim Joshua Castillo Lovera, estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. En ese sentido, este Alto Tribunal, actuando en Sala de Casación Penal estableció en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: Felina Guillén Rosales, que se debe: “(…)hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado”.
Así, en el presente caso, los acusados fueron condenados a cuatro (04) años de prisión, por el delito de ocultamiento ilícito de semillas de sustancias estupefacientes, delito que ellos admitieron, por ello, esta Sala considera que, en el presente caso, al aplicársele a los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, el requisito establecido en el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, se genera una violación a su derecho a la igualdad y al principio de proporcionalidad, contrariando lo establecido en el artículo 272 Constitucional, como bien señaló el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.
En consecuencia a lo anterior expuesto, esta Sala Constitucional considera que, en el asunto de autos, la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del contenido del numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que realizó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en lo que respecta al requisito mediante el cual el hecho punible cometido merezca pena que no exceda en su límite máximo de seis (06) años, se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, ordenó el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de los penados Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo. Así se decide.
Ahora bien, en atención al contenido de la presente decisión esta Sala, de acuerdo a lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordena la apertura del procedimiento de nulidad previsto en dicha Ley contra el artículo 177, numeral 4 de la Ley de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.546 del 5 de noviembre de 2010.
A tal efecto, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25, cardinal 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional, ordena a la Secretaría que le de trámite al referido procedimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, encabezando las actuaciones con la copia certificada del presente fallo. En consecuencia se acuerda citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y notificar a la Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Defensor del Pueblo. La notificación del ciudadano Procurador General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
De igual manera, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por esta Sala Constitucional, en uno de los diarios de circulación nacional, para que concurran dentro del lapso de diez días de despacho siguientes a que conste en autos su publicación de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
IV

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.-CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucional que hiciera el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en lo que respecta al requisito para la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido no exceda en su límite máximo de seis (06) años, y, en consecuencia, ordenó el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de los penados Keyner Rafael Jiménez y José Antonio Cañizales Olivo.
2.- Se ORDENA a la Secretaría de la Sala Constitucional la apertura del expediente, a los fines de que esta instancia jurisdiccional, en ejercicio de la competencia contenida en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25, cardinal 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 34 eiusdem conozca de oficio la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.546 del 5 de noviembre de 2010.
3.- Se ORDENA citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional, y notificar a la Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Defensor del Pueblo, respectivamente.
4.- Se ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, publicado en uno de los diarios de circulación nacional, para que concurran dentro del lapso de diez días de despacho siguientes a que conste en autos su publicación.

II
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala pronunciarse sobre la competencia para conocer la presente nulidad por inconstitucionalidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas.
En este sentido, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 336, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25, numeral 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala resulta competente para el conocimiento del presente expediente, y así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Primeramente, resulta menester señalar lo previsto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala los requisitos que deben cumplir los condenados a los fines de optar por una suspensión de la ejecución de la pena. Tal normativa prevé lo siguiente:

Artículo 482. Suspensión condicional de la ejecución de la pena
Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 488 de este Código.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4. Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

Se desprende de lo anterior los requisitos taxativos que deben cumplir todos los condenados a los fines de obtener una suspensión de la ejecución de la penal.
Ahora bien, esta Sala en la decisión número 099, dictada el 02 de marzo de 2016 ordenó el inicio del procedimiento relativo al control concentrado de constitucionalidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 177. El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:
1. Que no concurra otro delito.
2. Que no sea reincidente.
3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.
4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo. (Negrillas de este fallo).

Tenemos que el precitado artículo se consolida como un agregado de requisitos que deberán cumplir únicamente los ciudadanos condenados por delitos de drogas para así poder optar por una suspensión de la ejecución de la pena. De entre los requisitos necesarios por cumplir de los condenados por delitos de drogas resalta el numeral 4, el cual señala que todo responsable del delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena privativa exceda los seis años de prisión, no podrá gozar del beneficio de la suspensión condicional de la pena, es decir, que los únicos delitos que podrían gozar de dicho beneficios son los previstos en los artículos 158, 159, 160, 162, 164, 165, 166 y 168 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo éstos delitos los menos comunes.
Ahora bien, la Sala en la prenombrada sentencia estableció que “no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social –consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza”.
A raíz de ello, la Sala fundamentada en el principio de proporcionalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, y teniendo como norte que en materia de drogas cada caso debe ser analizado individualmente, citó el criterio establecido en la sentencia número 376 de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, del 30 de julio de 2002, mediante el cual se desarrolla la tesis relativa a la diferenciación judicial entre las personas que operan con grandes cantidades de drogas y quienes lo hacen con cantidades mínimas, pues su daño, tanto a sí mismo como a la sociedad, no es de igual entidad.
Los delitos de drogas, tal y como se señaló en la sentencia número 099/16 de esta Sala, merecen un trato individualizado, en virtud de los amplios factores de carácter socio-económico que originan su comisión. Tal individualización se traduce en un beneficio tanto para el acusado como para la sociedad, por cuanto a través de ella se consiguen fallos correctos ajustados a la realidad social que se presenta en nuestro país.
Aunado a lo anterior, la individualización obedece, como señalaba BECCARIA en el siglo XVIII, a que “no sólo es de interés común que no se cometan delitos, sino también que sean más raros en proporción al mal que acarrean a la sociedad. Por consiguiente, deben ser más fuertes los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos, a medida que sean más contrarios al bien público y a medida de los estímulos que a ellos los induzcan. Por consiguiente, debe haber una proporción entre los delitos y las penas”. (BECCARIA, Cesare, De los Delitos y las Penas, Bogotá, 2006, p. 57 y 58).
Por ello, en consonancia con lo señalado por BECCARIA, nuestra Constitución obliga al Estado a garantizar un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno, para así obtener una disminución en la tasa de criminalidad del país y hacer más fuertes los valores éticos, morales y sociales de los internos a los fines de, como se dijo supra, se retraiga los estímulos que llevan a las personas a cometer actos delictuosos.
Así pues, la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, estableció que: “hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.” (Ver sentencia 376/02, Sala de Casación Penal.)
En este sentido, el bien jurídico que se pretende proteger, mediante la penalización de diferentes conductas relacionadas a las drogas, es la salud pública y en general, la sociedad en sí misma, ello por los diferentes efectos negativos que acarrea la utilización de ese tipo sustancias.
Tal y como se dijo supra, los delitos vinculados a las drogas no poseen una magnitud de daño generalizable, pues cada delito posee elementos individualizantes en cuanto al daño causado, a diferencia de delitos como el homicidio que siempre tendrán como consecuencia la muerte de un tercero.
Por ello, debemos tener en consideración el principio de proporcionalidad, el cual indica que la gravedad de la pena o de las medidas de seguridad debe hallarse en relación con la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad del sujeto, respectivamente. (MIR PUIG, Santiago, Introducción a las Bases del Derecho Penal, Buenos Aires, Argentina, 2003, p. 141).
Para establecer que una pena es proporcional al delito cometido, hay que ver dicha sanción a la luz de los requisitos de: 1) necesidad, 2) adecuación al fin propuesto y; 3) proporcionalidad en sentido estricto. (CORREA DE CARVALHO, José Theodoro. El Delito de Tráfico de Drogas y el Principio de Proporcionalidad).


En primer lugar, verificar la necesidad de la pena, es decir, la añoranza de protección del bien jurídico tutelado.
Seguidamente, debemos identificar la adecuación al fin propuesto, consistente en la idoneidad de la pena impuesta para cumplir con los fines que la justifican.
Y por último, la proporcionalidad en sentido estricto, establecida por primera vez en la Declaración de los derechos y de los deberes del hombre y del ciudadano, de 1795, en los siguientes términos: “la Ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito”.
En este sentido y en razón de lo anterior, la pena deberá ceñirse a la magnitud del daño causado por el condenado.
Consistente con lo expresado, la Sala en sentencia número 1.859 del 18 de diciembre de 2014, estableció, con carácter vinculante, “la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena…”
Siendo así las cosas, establecido el criterio anterior, se abrió la posibilidad a las personas condenadas por delitos de tráfico de drogas de menor cuantía de obtener beneficios en la ejecución de su pena.
En dicha decisión la Sala tomó distancia de la creciente tendencia del populismo punitivo, que el experto dominicano Eduardo Jorge Prats, la define como “…la estrategia desplegada por actores políticos y funcionarios del sistema penal, encaminada, aparentemente, a remediar los problemas que se derivan del crimen y la inseguridad, pero que en el fondo implica una alianza demagógica para crear en la conciencia ciudadana la necesidad de aplicar medidas extremas de “mano dura” y “tolerancia cero” contra los infractores, aun en delitos de menor impacto, a sabiendas de que son respuestas eufemísticas, viscerales, basadas en sondeos no confiables, que lejos de disminuir la tasa delincuencial, la incrementan de manera incontrolable”.
De modo pues que la Sala con la decisión 1.859/14, enalteció su doctrina de progresividad de los derechos en favor de los ciudadanos imputados y condenados por delitos de drogas.
Ahora bien, en el caso que nos atañe, el numeral 4 del artículo 177 de la Ley de Drogas, prevé el requerimiento de que el hecho punible cometido que merezca pena privativa de libertad, no supere en seis años su límite máximo, para la obtención del derecho a una suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La suspensión condicional de la ejecución de la pena, consiste en un beneficio otorgado a los penados que hayan cumplido con los requisitos previstos en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se someten al control de un delegado de prueba (artículo 484 eiusdem), que vigile el cumplimiento de las condiciones impuestas por el Tribunal otorgante para que de inmediato de información a éste último sobre si las mismas han sido cumplidas.
Asimismo el artículo 482.2 del Código Orgánico Procesal Penal indica como requisito para la obtención de una suspensión de la ejecución de la pena que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años”.
En este orden de ideas, el numeral que hoy se pretende anular, señala que para optar por una suspensión de la ejecución de la pena el límite máximo de la pena no puede superar los 6 años de prisión, lo cual genera un choque con la norma prevista en el artículo 482.2 del texto adjetivo penal (considerada más garantista y ajustada a la realidad social), lo que conduce a una limitante en cuanto a los penados por delitos de drogas más comunes (tráfico, artículo 146, fabricación y producción ilícita, artículo 150, tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, artículo 151, entre otros) a optar por una posible suspensión de la ejecución de la pena lo que genera un desbalance entre los condenados por delitos de droga y por ende un agravio al derecho a la igualdad.
Siendo así las cosas, en virtud de las consideraciones anteriores y a la luz de la Carta Fundamental, dicho numeral se configura como un impedimento para la obtención de la suspensión de la ejecución de la pena en el caso de los condenados por delitos de droga, lo que lleva a una violación al principio constitucional relativo al Estado Social de Derecho y de Justicia (art. 2 constitucional), así como a los derechos a una tutela judicial efectiva (art. 26 eiusdem), a la igualdad de las personas (art. 21 ibidem), a la progresividad de los derechos (art. 19 eisudem) y en mayor grado, al derecho de rehabilitación y reinserción en la sociedad de las personas condenadas (art. 272 ibidem), así como contrario a la doctrina sostenida por esta Máxima Intérprete de la Constitución, por cuanto cercena, sin fundamento alguno, el derecho a la suspensión de la ejecución de la pena, lo que genera un gravamen irreparable para quienes se encuentren condenados por delitos de droga, aunado al hecho de que tal numeral actúa en detrimento de la doctrina progresiva sostenida por esta Sala a favor de los derechos de las personas condenadas.
Por tanto, se anula con efectos ex nunc el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de este Máximo Tribunal, con el siguiente intitulado: “Sentencia de la Sala Constitucional que decreta la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas”. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer la nulidad por inconstitucionalidad del artículo177 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.546 del 05 de noviembre de 2010.

SEGUNDO: Se ANULA por control concentrado de la constitucionalidad, el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.546 del 05 de noviembre de 2010.

TERCERO: Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de este Alto Tribunal, con el siguiente intitulado: “Sentencia de la Sala Constitucional que decreta la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas”.

Publíquese, regístrese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
                                                                                                 
El Presidente de la Sala,     
Juan José Mendoza Jover
              Ponente

El Vicepresidente,
                                                                              Arcadio Delgado Rosales

Los Magistrados,

Carmen Zuleta de Merchán      

                                                                  Gladys María Gutiérrez Alvarado
                                                                                         
Calixto Ortega Ríos

                                                                  Luis Fernando Damiani Bustillos

Lourdes Benicia Suárez Anderson

La  Secretaria,
Dixies J. Velázquez R.

Exp. 16-0230
JJMJ


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