Sentencia N° 470 de fecha 27 de junio de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declara NULA por ser contraria a la Constitución y a la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Resolución N° 651 de fecha 17 de abril de 2017


Sentencia N° 470 de fecha 27 de junio de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declara NULA por ser contraria a la Constitución y a la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Resolución N° 651 de fecha 17 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.132 de esa misma fecha, donde la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, designó al ciudadano RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS, como Vicefiscal General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.181 de fecha 27 de junio de 2017. [Reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.184 de fecha 30 de junio de 2017.

SALA CONSTITUCIONAL
PONENCIA CONJUNTA
Exp.17-0665

Mediante escrito suscrito por los ciudadanos LUISA ORTEGA DÍAZ, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS y ZAIR MUNDARAY, titulares de las cédulas de identidad n° V-4.555.631, V-4.927.468 y V-11.689.798, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 39.906, 28.006 y 100.668, respectivamente, quienes indicaron actuar en su carácter de Fiscal General de la República, Vicefiscal General de la República y Director General de Actuación Procesal, y presentado a la Secretaría de esta Sala por los dos últimos nombrados, se interpuso recurso de nulidad por inconstitucionalidad del Decreto emanado del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela número 2.878, del 23 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.156 de la misma fecha en el que se establece las Bases Comiciales para la Asamblea Nacional.
El 19 de junio de 2017, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover.
Posteriormente, se acordó decidir la causa en forma conjunta.              
Efectuado el análisis del caso, esta Sala para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:´

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En el escrito, los referidos ciudadanos fundamentaron su solicitud de nulidad en lo siguiente:
Que, mediante Decreto número 2.878 del 23 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.156, de la misma fecha dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes identificado, el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República declaró: Con la bendición de Dios Todopoderoso, e inspirado en la grandiosa herencia histórica de nuestros antepasados aborígenes, héroes y heroínas independentistas, en cuya cúspide está el Padre de la Patria El Libertador Simón Bolívar, y con la finalidad primordial de garantizar la preservación de la paz del país ante las circunstancias sociales, políticas y económicas actuales, en las que severas amenazas internas y externas de factores antidemocráticos y de marcada postura antipatria se ciernen sobre su orden constitucional (…) Y en consecuencia, DECRETA: LAS BASES COMICIALES PARA LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, CONVOCADA SEGÚN EL DECRETO N° 2.830 DE FECHA 1° DE MAYO DE 2017, PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 6.295 EXTRAORDINARIO DE LA MISMA FECHA (…)”.
Que, la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 2 establece la naturaleza jurídica del Ministerio Público.
Que, el Ministerio Público es un garante del orden público, esto es, en la obligación de proteger y preservar el pleno goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, en procura del respeto de estos, en el obrar de todos los entes y poderes públicos en cualquiera de sus instancias y manifestaciones.
Que, la Sala Político-Administrativa se pronunció en cuanto a la posibilidad que tiene el Ministerio Público de intentar demandas de nulidad contra actos del Poder Público (Nacional, Estadal o Municipal), ver sentencia número 697 del 19 de junio de 2013.
Que, es competencia de la Sala Constitucional conocer de la presente demanda de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 25, numeral 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Que, el 01 de mayo de 2017, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en Consejo de Ministros, emitió el acto administrativo en forma de decreto identificado con el número 2.830, fundamentado en el artículo 348 en concordancia con los artículos 70, 236 numeral 1 y 347 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual convoca a una Asamblea Nacional Constituyente.
Que, en ese mismo acto el máximo representante del Poder Ejecutivo Nacional también decide que: “…los y las integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente Originaria serán elegidos o elegidas en los ámbitos sectoriales y territoriales, bajo la rectoría del Consejo Nacional Electoral, mediante el voto universal, directo y secreto…”.
Que, el acto administrativo dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución, por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, es consecuencia de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente decretada por el mismo funcionario, a través del Decreto número 2.830, de fecha 01 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.295 Extraordinario.
Que, conforme a la teoría general de las nulidades, todo acto producto de una decisión viciada de nulidad absoluta porque menoscabe principios y derechos constitucionales o el orden público, se encuentra igualmente impregnado del mismo vicio, pues ningún acto válido puede emanar de un acto ilegítimo.
Que, cualquier decisión que se produzca como consecuencia o en ejecución de un acto viciado de nulidad absoluta, surte su misma suerte y debe ser reputado como ilegítimo e ineficaz.
Que, habiendo sido constatado los vicios anteriores que afectan al Decreto número 2.830 del 01 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.295, Extraordinario, de la misma fecha, es forzoso concluir por vía de consecuencia la subsiguiente nulidad del Decreto número 2.878, del 23 de mayo de 2017, que decreta las bases comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente convocada según el Decreto 2.830 del 01 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.295, al haberse efectuado convocatoria a dicha Asamblea por uno de los órganos del poder constituido en forma ilegítima e inconstitucional.
Que, el principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es modificada a través de mecanismos no previstos en su propio texto o ejecutados en forma fraudulenta o con inobservancia de los principios y normas contenidos en la misma.
Que, es así como el Decreto número 2.878 del 23 de mayo de 2017, que nace producto de una convocatoria ilegítima al no haber emanado del Pueblo, al dictar las bases comiciales para esa Asamblea, vulnera el principio de supremacía constitucional, previsto en el referido artículo 7 de nuestra Carta Magna.
Que, se produjo la violación del principio de progresividad de los derechos así como en detrimento del principio de soberanía popular y del derecho a la participación con este proceso constituyente planteado por el Máximo Representante del Ejecutivo Nacional cuando pretende reducir la participación popular para la “aprobación” de las decisiones trascendentales relacionadas con este proceso al mínimo.
Que, resulta inaceptable la justificación que en la experiencia pasada o existía regulación expresa y en la vigente si está regulado “taxativamente” el proceso para la Asamblea Nacional Constituyente, pues como se indicó anteriormente, la interpretación en materia de derechos humanos jamás debe ser regresiva sino siempre a favor de su más efectivo ejercicio, más aún en un Estado democrático en el que la participación protagónica y el ejercicio democrático de la voluntad popular constituyen unos de sus fines esenciales y así se solicita sea declarado.
Que, no existe norma constitucional alguna que confiera al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela la atribución para convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, así como tampoco para decretar las bases comiciales para la misma, sin que haya mediado aprobación del único Poder Originario que reconoce la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, ante la ausencia de una norma legal que sustente la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de decretar “BASES COMICIALES PARA LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE CONVOCADA SEGÚN EL DECRETO N° 2.830, DE FECHA 01 DE MAYO DE 2017, PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este acto deviene en nulo y así se solicita sea declarado”.
Que, en jurisprudencia reiterada de este Máximo Tribunal de la República se ha establecido que el vicio de falso supuesto de hecho “se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión [ver sentencia Nro. 1.117 de la Sala Político Administrativa, de fecha 19 de septiembre de 2002, cuyo criterio es ratificado en las sentencias Nro. 189 del 15 de julio de 2003 y 1.310 del 26 de julio de 2007 de la misma Sala y en sentencia de (sic) Nro. 1216 de la Sala Constitucional, de fecha 17 de noviembre de 2016).
Que, la convocatoria es inconstitucional e ilegítima, por lo que el Decreto Nro. 2.878, de fecha 23 de mayo de 2017, mediante el cual se dictan las bases  comiciales de la Asamblea Nacional Constituyente, resulta afectado en su causa pues partió de un hecho falso (la cualidad de convocante),  toda vez que no está constitucionalmente previsto que el Presidente de la República ni ningún otro órgano del poder constituido, pueda convocar una Asamblea Nacional Constituyente y así se solicita sea declarado.
Que, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales ratifica el postulado constitucional que consagra el principio de la representación popular, al declarar que la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce a través de los órganos del poder público, siendo ello extensivo a la selección de los miembros de una Asamblea Nacional Constituyente, de ser el caso, por tratarse de un cuerpo colegiado de elección popular.
Que, el artículo 8 de la referida normativa establece los mecanismos electorales a que se debe acudir, para la elección popular de los miembros de los cuerpos deliberantes.
Que, la referida norma:

(…)  establece de manera expresa que para la elección de los miembros de la Asamblea Nacional, y de los consejos legislativos de los estados y municipios; así como, de los “demás cuerpos colegiados de elección popular”, término que abarca a la Asamblea Nacional Constituyente, entre otros, se aplica un sistema dual se (sic) selección de representantes, constituidos por una elección nominal por nombre y apellido, y otra de representación proporcional para los cargos por lista.

Que “con la metodología que se pretende emplear en este proceso constituyente, se estaría derribando la regla de ‘una persona un voto’.
Que, la circunstancia de elección dual, por votación uninominal y por voto lista, en la elección de los representantes de los cuerpos deliberantes colegiados de elección popular y su consagración como un derecho del elector se encuentra estipulado en el artículo 16 eiusdem.
 Que, la Ley Orgánica de Procesos Electorales regula “la elección de los integrantes de la Asamblea Nacional, de los concejos legislativos de los estados, de los concejos municipales”, sino también de los “DEMÁS CUERPOS COLEGIADOS DE ELECCIÓN POPULAR”.
Que, del contenido de la normativa de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, en cuanto a la forma y presupuestos para la elección de los candidatos nominales y por lista, se generan los supuestos fácticos que dan sustento al presente Recurso Contencioso Electoral y que justifican la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral en fecha 25 de mayo de 2017.
Que, el número de Constituyentes por lista a ser seleccionados en los municipios capitales (2 en los municipios capitales y 7 en el Municipio Libertador del Distrito Capital), no se calculó en la Bases Comiciales, de conformidad con lo estatuido en los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales.
Que:
La circunstancia descrita, relativa a que se elegirá de manera nominal (por nombre y apellido) un Constituyente por cada municipio del país (salvo los municipios capitales), con independencia del índice poblacional de cada municipio, deviene en la práctica en una desigualdad importante en el voto, ya que municipios con poca densidad poblacional y por ende, con pocos votantes, elegirán la misma cantidad de Constituyentes, que aquellos municipios de alta densidad poblacional y con mayor número de votantes, no existiendo en lo absoluto correlación entre el número de votantes y el número de representantes seleccionados.

Que, se lesiona al principio de la igualdad del voto, el de legalidad administrativa y la violación de la garantía de la reserva legal.
Que, la delimitación del territorio electoral en función del índice poblacional y el número de electores, tal como prevé el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales y la no exclusión arbitraria de sectores de votantes, en virtud de la sectorización o fragmentación en la elección de candidatos, estipulándose el derecho al voto en función de características o condiciones especiales o particulares, es una cuestión central para la existencia de elecciones competitivas, las que a su vez, son la piedra angular que sostiene el edificio de las instituciones de la democracia representativa.
Que, la democracia representativa contemporánea, se sustenta en el llamado principio de igualdad del voto, que consiste en que el voto de una persona emitido en una elección debe tener un valor semejante, similar o equivalente al voto emitido por cualquier otro integrante de la comunidad política de que se trate, sin distinciones fundadas en el índice poblacional de los entes territoriales o sustentadas en características especiales producto de la sectorización o fragmentación de la elección de rubros o categoría”.
Que, en “síntesis, dado que el acto impugnado no observó la regulación sobre los demás cuerpos colegiados de elección popular [término que abarca a la Asamblea Nacional Constituyente por reunir tales características], establecen de manera expresa los artículos 6, 8, 14, 15, 16 y  19 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales de aplicación directa e inmediata en el presente caso por tratarse de materia reservada a la ley [reserva legal en materia electoral], incurrió no solo en la transgresión de la garantía de la reserva legal (…) sino que infringió el principio de legalidad administrativa, que establece las obligaciones que tienen las autoridades administrativas, de actuar única y exclusivamente en cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales, tal como lo establecen los artículos 137 y 141 ejusdem (sic)”.
Que, el acto impugnado estableció diferencias en el valor del voto fundadas en el número de electores y Constituyentes a elegir y en la exclusión arbitraria de sectores de votantes.
Que, cualquier sectorización implica la restricción del derecho constitucional a la participación, así como a la igualdad y no discriminación, resultando contrario a principios democráticos en particular al contenido del artículo 63 de la Constitución.
Que, se agrava más aún cuando hasta el momento se desconocen las condiciones en las que se llevará a cabo esa elección sectorial, existiendo una inseguridad jurídica en cuanto a la conformación de los registros electorales sectoriales.
Que, resulta deber ineludible de esta Sala Constitucional declarar la nulidad de las decisiones impugnadas y restablecer al propio tiempo la integridad de la Constitución.
Que, a través de las decisiones impugnadas se pretende modificar el texto constitucional sin seguirse los pasos que están previstos como mecanismo legítimo.
Asimismo, los recurrentes solicitaron la inhibición de los magistrados integrantes de esta Sala Constitucional por haber adelantado opinión sobre los principios y derechos constitucionales, al estar comprometidos en la emisión de unas sentencias alejadas del Estado Social de Derecho y de Justicia.
Que, la falta de legitimidad compromete de manera ostensible la “imparcialidad”, infringiendo con ello el contenido de los artículos 264 de la Constitución, 71 y 74 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 13, 14 y 15 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.
Finalmente, solicitó:
1)    Que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho.
2)    Que la presente Demanda de Nulidad sea declarada Con Lugar, y en consecuencia se declare la Nulidad Absoluta del Decreto emanado del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017,  publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.156, de la misma fecha, en el que se establece las Bases Comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente.
3)    Se acuerde la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada.

II
COMPETENCIA

En el caso de autos, se solicita la nulidad del Decreto emanado del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.156, de la misma fecha, razón por la cual, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 334 y 336, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25, numeral 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala resulta competente para conocer del presente recurso. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad de la presente acción, para lo cual observa lo siguiente:
El escrito contentivo del recurso de nulidad ejercido aparece suscrito por los ciudadanos Luisa Ortega Díaz, Rafael González Arias y Zair Mundaray (véase, folio 23 del expediente); sin embargo, se observa que sólo lo presentaron ante la Secretaría de esta Sala los dos últimos ciudadanos nombrados, por lo cual respecto a éstos se examinará la legitimación para actuar, para lo cual se observa:
Que en la página 1 del escrito (folio 1 del expediente), se indicaron las Gacetas Oficiales donde constan los nombramientos de los ciudadanos recurrentes con los cargos bajo los cuales indican actúan en la presente causa; sin embargo, no se acompañó al escrito contentivo de la pretensión de nulidad, copia de las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela donde constan tales nombramientos, siendo que si se acompañó la referida al acto impugnado.
No obstante, esta Sala en virtud del principio iura novit curia, al cual se ha hecho expresa mención entre otras, en sentencias nros. 1393 del  7 de agosto de 2001 y 2144 del 13 de noviembre de 2007, conoce que en Gaceta Oficial de la República N° 40.830 del 18 de enero de 2016, aparece publicada la Resolución N° 030 de fecha 15 de enero de 2016, en la cual la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República designó al ciudadano abogado Zair Mundaray Rodríguez, titular de la cédula de identidad n° 11.689.798, como Director General de Actuación Procesal, adscrito a la Vicefiscalía, en la cual se indicó expresamente que:
(…) conforme a lo establecido en los numerales 12 y 20 del artículo 25 de la citada Ley Orgánica, el mencionado ciudadano podrá intervenir como representante del Ministerio Público en los asuntos de la Institución, en cualquier lugar del territorio nacional. Asimismo, le delego la firma de los asuntos rutinarios o de mera tramitación.
En consecuencia, entrará a examinar el recurso presentado al ostentar el abogado Zair Mundaray legitimación activa, mas no así el abogado Rafael González Arias, pues por aplicación del principio iura novit curiay de la jurisprudencia de esta Sala antes mencionada respecto a dicho principio en lo que respecta a las publicaciones de actos en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de  Venezuela, se advierte que tal y como se indicó en la página 1 del escrito (folio 1 del expediente), en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 41.132  de fecha 17 de abril de 2017, aparece la Resolución n° 651 de esa misma fecha donde la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, designó al prenombrado abogado como Vicefiscal General de la República (Encargado).
Dicha designación es contraria a la Constitución (artículo 187, numeral 24) y a la Ley Orgánica del Ministerio Público (véase, artículo 25 numeral 3), por cuanto la misma requiere la previa autorización de la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional, órgano que para el momento en que se efectuó la designación se encontraba y aun se mantiene en una situación fáctica consistente en el desacato en el cual permanece la mayoría de los miembros de la Asamblea Nacional frente a las decisiones de este Máximo Tribunal, lo cual ha incidido en la imposibilidad material de ejercer legalmente sus funciones mientras dure tal circunstancia, tal como lo ha señalado esta Sala en las decisiones: N.° 808 y 810 del 21 de septiembre de 2016, N.° 952 del 21 de noviembre de 2016, Nos. 1012, 1013 y 1014 del 25 de noviembre de 2016 y N.° 1 del 06 de enero de 2017, así como las sentencias de la Sala Electoral N.° 260 del 30 de diciembre 2015, N.°1 del 11 de enero de 2016 y 108 del 01 de agosto de 2016, lo cual hacía imperativo a la ciudadana Fiscal General de la República, acudir a esta Sala Constitucional como máxima garante de la constitucionalidad, ante la situación de anormalidad institucional, a formular como lo han efectuado otros órganos del Poder Público, una interpretación conforme lo dispuesto en los artículos 335 y 336 constitucionales, para el ejercicio de sus competencias  dentro del marco de la Constitución y las leyes.
De allí, que al haber designado en la forma en que lo hizo al margen de lo establecido en la Constitución y en la Ley que rige las funciones del órgano que representa, incurrió en un error inexcusable en los términos establecidos en el artículo 22 numerales 8 y 10 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, siendo además relevante señalar que se trata de un funcionario de los considerados por la Contraloría General de la República como de Alto Nivel, por lo que resulta evidente la falta de legitimación del ciudadano abogado Rafael González Arias, para actuar en algún proceso administrativo o judicial como Vicefiscal General de la República, pues tal designación debe contar con la previa autorización de la mayoría de los integrantes del órgano legislativo nacional, y al estar y mantenerse éste en desacato, lo conducente dentro del Estado de Derecho y de Justicia, era acudir a esta Sala Constitucional, dada la situación de anormalidad institucional existente que choca con el Estado de Derecho, para el debido aval constitucional como consta de otras competencias atribuidas a la Asamblea Nacional, y que por la actitud de la mayoría en desacato, debe resguardar esta máxima instancia judicial para asegurar el orden constitucional, la institucionalidad, la democracia y la justicia (véanse sentencias nros. 06 del 20 de enero de 2017, 90 del 24 de febrero de 2017, entre otras), razón por la cual esta Sala como garante de la constitucionalidad y del Estado de Derecho, declara nula por ser contraria al Texto Constitucional y a la Ley que rige las funciones del Ministerio Público, la Resolución n° 651 de fecha 17 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 41.132 de esa misma fecha, donde la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, designó al prenombrado abogado como Vicefiscal General de la República (Encargado).
Al adolecer de nulidad absoluta tal designación, los actos y actuaciones realizadas por el prenombrado ciudadano, en las cuales haya fungido como “Vicefiscal General de la República” son nulos de nulidad absoluta y no tienen por tanto efectos jurídicos. Así se decide.
Declarado lo anterior, y dado que esta Sala Constitucional está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, visto que la designación efectuada por la Fiscal General de la República no contó con la previa autorización del órgano legislativo nacional, el cual hasta la presente se mantiene en desacato frente a las decisiones de este Alto Tribunal y ha omitido dar cumplimiento a lo ordenado en los fallos identificados supra,  es por lo que en atención a lo establecido en el artículo 335 constitucional en concordancia con el numeral 7 del artículo 336 eiusdem, esta Sala por auto separado designará de manera temporal un Vicefiscal General de la República. Así se decide.
Establecido lo anterior, se observa que se solicitó la nulidad del Decreto emanado del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.156, en esa misma fecha.
Cabe destacar, que sobre el tema debatido, esta Sala en sentencia número 455, del 12 de junio de 2017, caso: Emilio José Urbina Mendoza, se pronunció declarando: SIN LUGAR el presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad del Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017, interpuesto por el abogado Emilio José Urbina Mendoza”,  al estimar que el  Decreto impugnado no incurre en  violación alguna al modelo federal venezolano.
Ello fue así, cuando textualmente en la referida decisión se señaló lo siguiente:


(…) a)  En relación con el Primer Considerando del Decreto N° 2.878, esta Sala debe advertir que si bien los considerandos pueden servir como base axiológica de un acto normalmente de naturaleza administrativa o de una declaración de principios, no forma parte del texto de tal acto. La parte normativa y vinculante del acto en cuestión está en el propio Decreto o en la Resolución.
Al no tener un contenido normativo y referir a razones precedentes al acto, usualmente tienen un valor relevante cuando invocan la potestad competencial, no conteniendo en absoluto propuestas vinculantes para el órgano encargado de la elaboración del nuevo texto fundamental.
Por otra parte, cuando se hace referencia a la Nación venezolana, estamos enmarcados dentro de la teoría clásica francesa que asimila el Estado a la Nación. Como nos refiere el Dr. Humberto J. LA ROCHE en su texto de Derecho Constitucional (Tomo I. Parte General. Valencia. Vadell Hermanos Editores. 1999; pág. 277), en apoyo de esta posición, expone que Carré de Malberg decía que “el principio de la soberanía nacional no puede ser a la vez un atributo del Estado y de la Nación, y que la Nación no puede ser soberana al mismo tiempo que el Estado, sino con la condición de que formen una sola y única persona”. En definitiva, la Nación es un concepto esencialmente sociológico: no existe jurídicamente y no es sujeto de derecho, ni titular de la soberanía, sino en la medida en que se encuentra organizada por el estatuto estatal. Como dice LA ROCHE, “la Nación no es la substancia del régimen estatal sino su destinatario” (idem).
Si no se realiza esta asimilación, no existirían en el mundo Estados compuestos (federales, confederados) ni unitarios “multinacionales”, como China.
En todo caso, menciones como la impugnada en un “Considerando”, son irrelevantes a los efectos de examinar la constitucionalidad del acto (decreto), salvo si se tratara del fundamento constitucional de su competencia; así se decide.
 b)    En relación con la segunda denuncia, no advierte la Sala violación alguna del contenido del artículo 4 del Título I de la Constitución vigente. Dicha disposición ratifica el carácter federal descentralizado de la República Bolivariana de Venezuela, “en los términos consagrados en esta Constitución”.
Se sabe que el régimen federal venezolano tiene rasgos particulares que lo alejan de un Estado Federal clásico. Por ejemplo, desde 1945 el Poder Judicial es nacional (no estadal) y en la Carta de 1999 se eliminó el Senado, como Cámara representante de los estados como entidades federativas. Por otra parte, no se advierte en este artículo referencia alguna al carácter universal del sufragio. Así se declara. 
c) Esta Sala, insiste, no observa del Decreto impugnado una violación al modelo federal venezolano. De los argumentos desarrollados como fundamento de esta denuncia de violación, el recurrente propone asumir el itinerario electoral previsto en la Ley Orgánica de Procesos Electorales para las elecciones de los cuerpos colegiados.
Obviamente, la conformación de un cuerpo o convención constituyente es diferente, por sus propios objetivos, a la elección e integración de un concejo municipal, un consejo legislativo estadal o la Asamblea Nacional.
Las normas que regulan la materia están contenidas en las Bases Comiciales que corresponde presentarlas al convocante. El Constituyente sólo hizo referencia en el Capítulo III del Título IX, a la titularidad del poder constituyente originario: el pueblo de Venezuela (artículo 347); y a los funcionarios y ciudadanos que pueden ejercer la iniciativa de convocatoria en ejercicio de dicha soberanía (artículo 348). Si bien no hay referencia alguna a la Bases Comiciales en el articulado del Capítulo III, en la Constituyente de 1999 tal carga le correspondió al Convocante y fue objeto de recursos jurisdiccionales y del control del Consejo Nacional Electoral, lo cual se ha dado en similares términos en la presente oportunidad. Así se decide.         
d) En cuanto a la falta de consulta popular de las Bases Comiciales de 2017, la Sala ratifica lo decido en relación con el recurso de interpretación de los artículos 347 y 348 constitucionales, en  su decisión 378/2017, por lo cual resulta inoficiosa pronunciarse de nuevo sobre este punto. Así se declara.
e) En lo referente a la presunta usurpación de la soberanía popular por la soberanía territorial, en vista de que los constituyentes territoriales representarán a municipios y no a ciudadanos; es preciso una vez más hablar de la naturaleza de este proceso constituyente y a los principios que caracterizan al Estado democrático y social de derecho y de justicia.
El artículo 5 de la Constitución vigente establece que la titularidad de la soberanía reside en el pueblo. Pero hay dos modalidades para su ejercicio: la democracia directa (ejercicio directo de la soberanía en la forma prevista en esta Constitución y en la ley); y la democracia indirecta, que es ejercida mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.
La democracia directa se ejerce mediante los medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía. Estos medios se mencionan en el artículo 70 constitucional y la “ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”. Múltiples son las modalidades de democracia directa que el Constituyente previó expresamente (como los referendos) y otros han sido desarrollados en las leyes del Poder Popular. Aunque los mecanismos de ejercicio directo de la soberanía no exigen en principio el mecanismo del sufragio, en algunos casos es necesario utilizar los comicios, normalmente universales, directos y secretos, en virtud del carácter masivo de algunas comunidades. Lo que sí es imprescindible advertir es que en la democracia directa, que implica la organización de grupos humanos según su especialidad laboral, profesional, su condición social, la necesidad de su especifidad étnica o cultural o la especial protección que requiere una discapacidad física, motora o etaria; hace que el convocante pueda y/o deba resaltar tales circunstancias para que su participación y sus derechos no se “pierdan” en la masa.
En la Constitución de 1999 el único artículo que garantiza la democracia no es el 63.  En efecto, el artículo 63 garantiza en primer término la personalización del sufragio; y si bien el de representación proporcional es también reconocido, no podemos olvidar que estamos en presencia de un Estado federal particular que, al haber eliminado el Senado, ha instrumentado mecanismos para así asegurar en lo posible la igualdad de las entidades territoriales al margen del elemento cuantitativo de la población. Por ejemplo, el artículo 168 constitucional pauta que “cada entidad federal elegirá, además, tres diputados o diputadas”.
Estos tres (3) diputados no tienen que ver con la base poblacional, es decir, que le corresponden tanto al Zulia o Miranda, como a Amazonas o Delta Amacuro.
Quiere significar la Sala, que de las Bases Comiciales se evidencia un mecanismo eleccionario particular que pretende una integración de la Asamblea Nacional Constituyente que respeta el artículo 62, base de la democracia participativa y protagónica; que contemple la personalización del sufragio, uno de los pilares de nuestra soberanía electoral, pero además, que garantice una adecuada representación territorial, a los fines de incorporar efectivamente a cada uno de los municipios que integran la República, en atención a su condición de “unidad política primaria de la organización nacional” (artículo 168 eiusdem).
Ningún sistema electoral es puro, siempre es mixto y el propuesto, que no está obligado a seguir a la Ley Orgánica de Procesos Electorales, es una modalidad que busca la personalización del sufragio y la representación nacional, a través de la unidad política fundamental: el municipio.  Asimismo, la representación sectorial está en la base de la democracia directa, contemplada en la Constitución y desarrollada por el legislador (ver sentencia n° 355 del 16 de mayo de 2017). Así se declara.
f)  El convocante de la Constituyente tiene la libertad de proponer las “Bases Comiciales”, en atención a lo expuesto supra y al principio del paralelismo de las formas (en lo que respecta al proceso constituyente de 1999). En esta etapa inicial, antes de la elección de los constituyentistas, dos poderes constituidos examinan desde su competencia la iniciativa y sus bases comiciales: el Poder Electoral y el Poder Judicial. En este examen deben tenerse como guía los límites contenidos en el artículo 350 de la Constitución: No hay evidencia alguna de violación de los mismos y la configuración de las bases comiciales sólo debe respetar las garantías democráticas, que se aseguran, entre otros, con el respeto del principio de la personalización del sufragio; la adecuada representación territorial, para que todos los municipios tengan voz y voto y el resultado de la Asamblea no implique la imposición de unos pocos estados cuantitativamente mayoritarios; la participación de sectores representativos de los cuerpos sociales que hagan realidad la democracia directa y los medios de participación y protagonismo del pueblo y de sus integrantes individuales (participación territorial) y comunitarios (participación sectorial).
El principio de representación proporcional, eje de la democracia política representativa, debe hacerse compatible con los mecanismos propios de la democracia participativa y protagónica. Y así como el gobierno democrático en los términos del artículo 2 eiusdem es constitucionalmente relevante, también lo es garantizar los principios contenidos en el artículo 4, que exige no sólo el respeto de nuestro modelo particular de Estado federal, sino “los principios de integridad territorialcooperaciónsolidaridadconciencia y corresponsabilidad” (subrayado de este fallo), de los entes que integran la federación. Entre las posibilidades técnicas que implican el diseño de las bases comiciales para una Asamblea Constituyente hay que ponderar, al lado del principio clásico de la soberanía popular (Rousseau), la estructura del Estado y el principio de la soberanía nacional, sin lo cual corre riesgo la integridad del país.
g)  El proyecto de “Bases Comiciales” respeta, en criterio de esta Sala, el concepto de la democracia participativa y el sufragio universal, directo y secreto. En efecto, sobre el concepto de democracia plasmado en el texto fundamental de 1999, ya hemos advertido que tiene mecanismos de democracia directa que facultan la presencia privilegiada de sectores sociales cuyo protagonismo ha sido destacado por el legislador, en particular a través de las leyes del poder popular.
Por otra parte, es digno de destacar que la escogencia de los constituyentistas deberá hacerse “en el ámbito territorial y sectorial, mediante el voto universal, directo y secreto”  (artículo Primero del Decreto. Extracto y subrayado de este fallo). En consecuencia, esta Sala no advierte violación alguna del principio constitucional del sufragio. Así se declara (Subrayado propio del fallo). 
De lo expuesto, se desprende que esta Sala ya juzgó sobre la constitucionalidad del Decreto emanado del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017,  publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.156, en esa misma fecha, por lo que existe cosa juzgada sobre dicho asunto, como lo ha declarado en otras oportunidades esta Sala, entre otras, en sentencia número 1344, caso “Virginia Yvonne Rojas Nuñez”, dictada el 10 de octubre de 2012, en la cual se señaló lo siguiente:

(…Omissis…)
la cosa juzgada es entendida como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, entre otras circunstancias, por haber precluido los recursos que contra ella concede la Ley y sin que se hubieran interpuesto y su fin radica en la necesidad de seguridad jurídica para los justiciables. La eficacia de la cosa juzgada se traduce en tres aspectos: i) su inimpugnabilidad, es decir que la decisión con efecto de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que otorgue la Ley; ii) la inmutabilidad, según la cual el veredicto no puede ser modificado por otra autoridad y; iii) la coercibilidad, que consiste en la posibilidad de ejecución que se traduce en el respeto y subordinación a lo que haya sido dispuesto en el juzgamiento.
Por otra parte, la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el acto decisorio en cuestión; mientras que la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido fallado no puede ser revisado mediante un nuevo juicio.
(…)
En el caso bajo análisis, existe cosa juzgada respecto del acto que se pretende impugnar, tal como esta Sala Constitucional expresó en la sentencia que antes fue citada. En consecuencia, se declara inadmisible la presente acción de nulidad de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al haber operado la cosa juzgada de conformidad con la norma citada y el criterio asentado en la jurisprudencia reiterada de esta Sala. Así se declara.
 En virtud de la decisión anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por el recurrente. Así se decide.
Finalmente, respecto de la alegada incompetencia subjetiva de los Magistrados Fanny Beatriz Márquez y Christian Tyrone Zerpa señalado en el escrito recursivo y que -en su criterio- están incursos en la causal prevista en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala estima necesario advertir que el presente recurso de nulidad ha sido declarado inadmisible, pues existe cosa juzgada respecto del asunto de fondo planteado, esto es, en cuanto a la constitucionalidad del decreto impugnado, siendo incongruente y más aun resulta alejado totalmente de la verdad procesal, que los Magistrados identificados en el escrito al folio 22, adolezcan de la incompetencia subjetiva requerida, pues los mismos no forman parte como Magistrados de esta Sala Constitucional sino de otras Salas de este Alto Tribunal, por lo cual resulta evidente que los mismos no han emitido opinión respecto del asunto planteado.
De tal manera, que resulta improcedente el alegato esgrimido en cuanto a la incompetencia subjetiva y manifiestamente grave e inexcusable, por ser contrario a la verdad procesal lo gravemente afirmado por quien actúan en nombre de la Fiscal General de la República, siendo que entre sus funciones constitucionales está la de garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el debido proceso y la ética pública.
En atención a lo anterior, esta Sala estima que debe remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Plena de este Alto Tribunal y al Consejo Moral Republicanopara que ejerzan las actuaciones que correspondan, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y jurídicas en general.
Las notificaciones se harán conforme lo dispone el artículo 91, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Dada la declaratoria que antecede resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. 

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: 

1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de nulidad presentado por el ciudadano ZAIR MUNDARAY, titular de la cédula de identidad n° V-11.689.798, en su carácter de Director General de Actuación Procesal, contra del Decreto emanado del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017,  publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.156.

2.- Se declara NULA por ser CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICOla Resolución n° 651 de fecha 17 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 41.132 de esa misma fecha, donde la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, designó al ciudadano RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS, titular de la cédula de identidad n° V-4.927.468 como Vicefiscal General de la República (Encargado). En consecuencia, son NULOS de nulidad absoluta y no tienen por tanto efectos jurídicos, los actos y actuaciones realizadas por el prenombrado ciudadano, en las cuales haya fungido como “Vicefiscal General de la República”.

3.- Esta Sala, por auto separado, designará de manera temporal al Vicefiscal General de la República.

4.- Se declara INADMISIBLE, la acción de nulidad propuesta por haber operado la cosa juzgada.

5.- IMPROCEDENTE el alegato de incompetencia subjetiva de los Magistrados señalados en el libelo y se declara MANIFIESTAMENTE CONTRARIO A LA VERDAD PROCESAL lo gravemente afirmado por quien representa a la Fiscal General de la República respecto a los mismos, cuando entre sus funciones constitucionales está la de garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el debido proceso y la ética pública.

6.-Se ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Plena de este Alto Tribunal y al Consejo Moral Republicanopara que ejerzan las actuaciones que correspondan, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y jurídicas en general, dado los errores graves e inexcusables evidenciados en este fallo.

7. Se ORDENA publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de este Alto Tribunal.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a  los 27 días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente de la Sala,   
Juan José Mendoza Jover            

El Vicepresidente,
                                                                              Arcadio Delgado Rosales

Los Magistrados, 
Carmen Zuleta de Merchán    
Calixto Ortega Ríos 
Luis Fernando Damiani Bustillos 
Lourdes Benicia Suárez Anderson 
René Alberto Degraves Almarza

La  Secretaria,
Dixies J. Velázquez R.
  
Exp. 17-0665

A continuación, su versión original en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela:


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