Sentencia N° 938 de fecha 4 de noviembre de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declara nula la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2016, por cuanto fue dictada en desacato de decisiones judiciales emanadas de este Máximo Tribunal de la República.
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
Expediente Nº 16-1027
El 21 de octubre de 2016, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, oficio sin número del 13 de octubre de 2016, suscrito por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Nicolás Maduro Moros, mediante el cual remitió un ejemplar de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2016, a fin que esta Sala Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad de la misma.
En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Accidental, por ausencia justificada de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se constituye por las Magistradas y los Magistrados: Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos, Lourdes Benicia Suárez Anderson y René Degraves Almarza, por lo que pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA SOLICITUD EJERCIDA POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Mediante oficio sin número del 13 de octubre de 2016, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Nicolás Maduro Moros, remitió a esta Sala el texto de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2016, en el cual indicó que “(…) remit[ía] un ejemplar de la supuesta Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, enviada por la Asamblea Nacional, con la finalidad de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncie acerca de la constitucionalidad del citado documento, debido a que ese Órgano Legislativo se encuentra en Desacato frente a las Decisiones del Poder Judicial (…)”.
II
DE LA LEY OBJETO DE LA SOLICITUD
La presente solicitud de pronunciamiento planteada por el Presidente de la República, está referida a la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2016, la cual es del tenor siguiente:
“LA ASAMBLEA NACIONAL
DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA
DE TELECOMUNICACIONES
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La Reforma de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de 2010 tuvo como propósito fundamental establecer medidas de censura indirecta y autocensura a los medios radiodifundidos en Venezuela.
La falta de respuesta oportuna a las solicitudes de renovación de las Habilitaciones Administrativas y Concesiones que permiten a los operadores desarrollar su actividad; las frecuentes amenazas de CONATEL a través de la peculiar figura de ‘exhorto’; y la apertura injustificada de procedimientos administrativos sancionadores contra emisoras de radio y operadores de televisión, han sido herramientas para fomentar la autocensura y limitar la libertad de expresión a la luz de sanciones irracionales y desproporcionadas.
El otorgamiento de frecuencias y Habilitaciones Administrativas ha favorecido a los operadores políticamente complacientes.
Igualmente es notoria la pasividad de CONATEL antela (sic) proliferación de emisoras clandestinas o irregulares contra las cuales nadie actúa y nadie controla. Estas emisoras se aprovechan de un bien del dominio público y no pagan impuestos, además de causar interferencias perjudiciales a los operadores legales.
La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) ha abandonado su papel técnico como regulador para convertirse en un actor político. Es notorio que su principal preocupación es perseguir la emisión de mensajes disidentes o noticias incómodas para el Gobierno pero que no atiende adecuadamente ni da oportuna respuesta los operadores ni a los usuarios de los servicios. Esta actitud persecutoria se ejecuta incluso contra usuarios de redes sociales y páginas de internet.
En los últimos años el espectro radioeléctrico ha sido administrado con criterios políticos dirigidos a fomentar la discriminación política. De hecho CONATEL se encuentra en una permanente situación de conflictos de interés desde el momento mismo que está adscrito al Ministerio encargado de la propaganda oficial (MINCI) (sic).
La forma en la que se organizan los órganos y entes de la Administración Pública con competencia en materia de telecomunicaciones es otro aspecto sensible, ya que CONATEL y las empresas del estado con competencias en el área de las telecomunicaciones suelen estar adscritos a un mismo MINCI (sic), con lo cual queda en entredicho la imparcialidad y la transparencia de las actuaciones de CONATEL en aquellos casos en los que las empresas del Estado sean parte interesada, prueba de ello es que en los últimos 17 años no ha abierto diligentemente procedimientos sancionadores contra los medios públicos que flagrantemente violan la Ley.
Los mensajes y alocuciones públicas del Estado en lugar de ser institucionales, además de ser irracionalmente recurrentes y desmesurados en tiempo y oportunidades, son destinados para instigar el (sic) odio contra personas o grupos de personas no afectos al gobierno y con un contendido discriminatorio en favor de una parcialidad política y no de los interesas (sic) de la Nación.
La administración y destino de los Fondos de Servicio Universal y de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones, entre otros, provenientes de los tributos pagados por los operadores, es totalmente opaca. Nadie sabe a dónde van esos cuantiosos recursos ni con qué finalidad. Por ello urge una Comisión Nacional de Telecomunicaciones cuyas decisiones sean apegadas a criterios técnicos y no políticos y mecanismos de rendición de cuentas efectivos y trasparentes (sic).
Considerado (sic) esta motivación, planteamos la necesidad de una reforma parcial de Ley (sic) Orgánica de Telecomunicaciones en relación a los siguientes aspectos:
a. Situación de las Habilitaciones Administrativas y Concesiones sobre el Espectro Radioeléctrico;
b. Requisitos, designación, conformación, incompatibilidades y responsabilidades de las autoridades de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones;
c. Determinación del Órgano de adscripción de las entidades de regulación;
d. Remisión a una normativa especial de todo lo relativo a los mensajes y alocuciones oficiales a fin de circunscribirlas a temas trascendentes y de interés general tales como alertas epidemiológicas, interrupción de servicios públicos, desastres naturales y otras similares.
e. Evaluación, control y publicidad sobre la administración, uso y destino de las contribuciones a los Fondos previstos en dicha Ley;
f. Desconexión de las emisoras ilegales y revisión de las Habilitaciones otorgadas de manera irregular o ilegal.
g. Reconocimiento, apoyo y definición de ámbito de operación de las emisoras comunitarias.
h. Tipicidad, proporcionalidad y racionalidad de sanciones, penas y poderes cautelares de las entidades de regulación.
El objetivo final será volver a contar con un ente regulador técnico y no político, que actúe de manera transparente en favor de los usuarios y que fomente la libertad de expresión por parte de los operadores en favor de los usuarios de los servicios de radio y televisión, entre otros.
LA ASAMBLEA NACIONAL
DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Decreta
LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA
DE TELECOMUNICACIONES
ARTÍCULO 1. Se modifica el artículo 5 en la forma siguiente:
Artículo 5. Se declaran como actividades de interés general la instalación, establecimiento, explotación y prestación de servicios de telecomunicaciones, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa, concesión o permiso, de ser necesario, en los casos y bajo las condiciones que establece esta Ley.
En su condición de actividad de interés general, las actividades de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas, localidades limítrofes y centros asistenciales de carácter público.
El contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la ley conforme a la Constitución de la República.
ARTÍCULO 2. Se modifica el artículo 16 en la forma siguiente:
Artículo 16. La habilitación administrativa es el título que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones ,a (sic) quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho ente, de conformidad con esta Ley. Las actividades y servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominaran (sic) atributos de la siguiente, la habilitación administrativa , (sic) los (sic) cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley.
En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico, los interesados deberán obtener además la correspondiente concesión, conforme a lo establecido en el artículo 72.
ARTÍCULO 3. Se modifica el artículo 21 en la forma siguiente:
Artículo 21. La duración de las habilitaciones administrativas será de veinte años (20). En beneficio de la continuidad y regularidad de los servicios de telecomunicaciones, el plazo de la habilitación se prorrogará sin necesidad de pronunciamiento administrativo alguno, siempre que el titular de la habilitación interesado en continuar prestando los servicios lo notificare por escrito al órgano rector con, por lo menos, noventa días (90) continuos de anticipación a la fecha de vencimiento de la habilitación.
ARTÍCULO 4. Se modifica el artículo 22 en la forma siguiente:
Artículo 22. Las habilitaciones administrativas, concesiones y permisos a que hace referencia esta Ley, se extinguirán por las causas siguientes:
1. Vencimiento del plazo para el cual fue otorgada, sin perjuicio de la prórroga establecida en los artículos 21 y 72.
2. Renuncia del titular, aceptada por el órgano rector o la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según sea el caso.
3. Revocatoria del título de conformidad con lo previsto en la presente Ley;
4. Muerte del titular en los casos de personas naturales, de conformidad con la normativa aplicable, o la extinción, disolución, quiebra o liquidación en caso de personas jurídicas.
5. Decaimiento del título en los casos que se verifique la pérdida de alguno de los requisitos y condiciones que dieron lugar al otorgamiento del mismo.
6. Cualquier otra causa establecida en la presente Ley, sus reglamentos y el título respectivo, sin perjuicio de la prórroga establecida en los artículos 21 y 72.
El órgano rector o la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según sea el caso, verificarán y sustanciarán a través de los procedimientos administrativos correspondientes, la existencia de alguna de las causales establecidas en el presente artículo. A tal efecto, y de ser el caso, el órgano competente dictará un acto motivado a través del cual declare (sic) extinta la concesión. En el caso previsto en los numerales 1, 2 y 4 el órgano rector o la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según sea el caso, declararán (sic) de oficio la extinción de la habilitación administrativa, concesión o permiso.
ARTÍCULO 5. Se modifica el artículo 23 en la forma siguiente:
Artículo 23. No se requerirá habilitación administrativa o permiso para la instalación u operación de equipos o redes de telecomunicaciones, en los casos siguientes:
1. Cuando se trate de equipos de seguridad o intercomunicación que sin conexión a redes públicas y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, se utilicen dentro de un inmueble o para servir a determinados inmuebles.
2. Cuando se trate de equipos que, a pesar de utilizar porciones del espectro radioeléctrico, hayan sido calificados de uso libre por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones;
3. Cuando se trate de equipos o redes de telecomunicaciones de órganos de la República, de los estados o de los municipios, cuando tales actividades se hagan para la satisfacción de sus necesidades comunicacionales, sin que medie contraprestación económica de terceros ni se haga uso del dominio público radioeléctrico.
4. Cuando se trate de servicios que utilicen como soporte redes, enlaces o sistemas de telecomunicaciones, con el objeto de ofrecer facilidades adicionales a las definidas como atributos de las habilitaciones administrativas, aplicando a estas facilidades procesos que hagan posibles (sic), la disponibilidad de información, la actuación sobre éstos o la inmediata (sic). Cualquier miembro del Consejo Directivo puede ser nuevamente designado como director mediante el proceso previsto en éste (sic) artículo, hasta dos veces consecutivas.
La renuncia, muerte, abandono de funciones o ausencia en su ejercicio por más de noventa (90) días continuos calendario por cualquier causa, constituirán supuestos de falta absoluta. En caso de suceder algún supuesto de falta absoluta, el Presidente de la República procederá a designar a un nuevo director dentro de los treinta (30) días continuos calendario a través del proceso previsto en éste (sic) artículo. Transcurrido ese plazo sin que el Presidente de la República haya designado a un nuevo director, la Asamblea Nacional procederá a designarlo para asumir funciones de forma inmediata.
ARTÍCULO 10. Se modifica el artículo 42 en la forma siguiente:
Artículo 42. Los miembros del Consejo Directivo deberán reunir las condiciones siguientes:
1. Ser de nacionalidad venezolana.
2. Mayor de edad.
3. No estar sometido o sometida a interdicción civil ni a inhabilitación política.
4. Tener al menos diez años de probada experiencia, conocimientos e idoneidad técnica y profesional en el sector de las telecomunicaciones.
5. Ser de comprobada solvencia moral.
ARTÍCULO 11. Se modifica el artículo 43 en la forma siguiente:
Artículo 43. No podrán ser designados o permanecer como miembros del Consejo Directivo:
1. Las personas que tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sean cónyuges o mantengan uniones estables de hecho con el Presidente o Presidenta de la República, Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, la máxima autoridad del órgano rector, de algún miembro del Consejo Directivo o de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; o de cada uno de los cónyuges de cualesquiera de las personas mencionadas.
2. Quienes en beneficio propio o de un tercero, directa o indirectamente, hayan celebrado contratos de obras o de suministro de bienes con la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y no los hayan finiquitado en el año inmediatamente anterior a sus designaciones.
3. Quienes tengan conflicto de intereses con el cargo a desempeñar.
4. Quienes tengan vinculaciones o intereses, favorables o adversos, de cualquier naturaleza, respecto a los sujetos u objetos regulados por ésta (sic) ley, incluyendo sin limitaciones a acuerdos, contratos, negociaciones prestaciones, por sí mismo, por interpuesta persona o en representación de otras.
5. Quienes tengan participación accionaria, directa o por interpuestas personas, en empresas del sector o empresas que tengan contratos con la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a menos que hayan transferido su titularidad accionaria con no menos de dos años de anterioridad.
6. Las personas que hayan sido declaradas en estado de quiebra, culpable o fraudulenta, y los condenados por delitos contra la fe pública o contra el patrimonio público.
7. Ser o haber sido militante de un partido o agrupación política dentro de los 5 años anteriores.
ARTÍCULO 12. Se modifica el artículo 44 en la forma siguiente:
Artículo 44. Corresponde al Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:
1. Ejercer la administración de la Comisión.
2. Ejecutar y hacer cumplir los actos generales e individuales que dicte la Comisión.
3. Autorizar la realización de inspecciones o fiscalizaciones.
4. Aprobar las fianzas relativas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de habilitaciones administrativas o concesiones; según el caso.
5. Celebrar en nombre de la Comisión, previa la aprobación del Consejo Directivo, contratos de obra, de adquisición de bienes o suministro de servicios, de conformidad con la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento.
6. Nombrar, remover, destituir y dictar cualquier otra decisión relativa al personal de la Comisión.
7. Elaborar el proyecto de presupuesto, el plan operativo anual y el balance general de la Comisión y someterlo a la aprobación del Consejo Directivo de conformidad con la ley.
8. Ordenar o realizar los actos o actuaciones necesarias para garantizar el cumplimiento de los fines relativos al Fondo de Servicio Universal previsto en esta Ley.
9. Expedir certificación de documentos que cursen en los archivos de la Comisión, cuando ello sea procedente de conformidad con las normas generales sobre la materia.
10. Otorgar poderes para la representación judicial y extrajudicial de la Comisión.
11. Delegar atribuciones o la firma de determinados documentos, en los casos que determine el reglamento interno de la Comisión.
12. Ejercer las competencias de la Comisión que no estén expresamente atribuidas a otra autoridad.
13. Las demás que le atribuyan las leyes.
Parágrafo único. El Director General será responsable civil, penal o administrativamente, de sus acciones y omisiones.
ARTÍCULO 13. Se deroga el artículo 59 de la Ley.
ARTÍCULO 14. Se modifica el artículo 60, ahora 59, en la forma siguiente:
Artículo 59. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con cargo a sus ingresos propios, deberá elaborar, hacer público y colocar en su sitio de Internet, para escrutinio público, un informe anual auditado de manera independiente que refleje de manera detallada al menos los aportes realizados al Fondo, su destino, uso y elementos que permitan verificar de manera fehaciente el cumplimiento de sus fines, pudiendo requerir toda la información que estime necesaria a los operadores implicados.
ARTÍCULO 15. Se modifica el artículo 68, ahora 67, en la forma siguiente:
Artículo 67. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de ciencia y tecnología, con cargo a sus ingresos propios, deberá elaborar, hacer público y colocar en sus sitios de Internet para escrutinio público un informe anual auditado de manera independiente, que refleje de manera detallada, al menos, los aportes realizados al Fondo para su financiamiento, los montos de los recursos que se hubiesen otorgado con indicación del proyecto de que se trate, destino, uso y elementos que permitan verificar de manera fehaciente cumplimiento (sic) de sus fines; pudiendo requerir a tales fines toda la información que estime necesaria a los beneficiarios de los mismos.
La utilización de los recursos del Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones para fines distintos a los previstos en este Capítulo, será sancionada de conformidad con la legislación vigente en materia de lucha contra la corrupción.
ARTÍCULO 16. Se modifica el artículo 73, ahora 72, en la forma siguiente:
Artículo 72. La concesión de uso del espectro radioeléctrico es un acto administrativo unilateral mediante el cual el órgano rector o la Comisión Nacional de Telecomunicaciones según sea el caso, otorga a una persona natural o jurídica la condición de concesionario para el uso y explotación de una determinada porción del espectro radioeléctrico, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley. Sin perjuicio de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, las relaciones derivadas de una concesión se regularán en el respectivo contrato de concesión.
Los derechos sobre el uso y explotación del espectro radioeléctrico derivados de una concesión tienen carácter personalísimo, en consecuencia, no podrán cederse o enajenarse ni se adquieren o transmiten por sucesión, por efecto de los contratos, de la fusión de compañías o por prescripción. Sin embargo, el concesionario podrá solicitar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones su sustitución en la titularidad de la concesión por la persona que indique al efecto, siempre que ésta cumpla con las condiciones y principios establecidos en esta Ley.
La solicitud de sustitución en la titularidad de la concesión se tramitará de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 25 y siguientes de la presente Ley, y en modo alguno implicará, para la persona que pretende sustituir al concesionario, un derecho subjetivo a la obtención de la misma o sobre la porción del espectro radioeléctrico de que se trate.
La duración de las concesiones a que hace referencia el presente artículo será de veinte (20) años. En beneficio de la continuidad y regularidad de los servicios de telecomunicaciones, el correspondiente plazo de la concesión se prorrogará, sin necesidad de pronunciamiento administrativo alguno, siempre que el titular de la concesión interesado en continuar el uso y la explotación de porciones del espectro radioeléctrico lo notificare por escrito al órgano rector con, por lo menos, noventa (90) días continuos de anticipación a la fecha de vencimiento de la concesión.
ARTÍCULO 17. Se modifica el artículo 144, ahora 143, en la forma siguiente:
Artículo 143. La determinación de precios en los servicios de telecomunicaciones se regirá por la siguiente regulación normativa especial:
1. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones fijarán sus precios. Cuando se trate de servicios de telefonía básica o aquellos prestados en función de una obligación de servicio universal, el operador respectivo, someterá a aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones su propuesta de precios mínimos y máximos, y que entrarán en vigencia una vez aprobadas y publicadas conforme las disposiciones de esta Ley.
2. Cuando exista posición de dominio por parte de una o más empresas o se verifiquen circunstancias que afecten sensiblemente la competencia efectiva en el mercado, debidamente declaradas por la autoridad competente en materia de defensa de la competencia económica, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá determinar los precios mínimos y máximos a las que quedarán sujetas las empresas. Dichos precios mínimos y máximos estarán vigentes hasta que existan condiciones que permitan la competencia efectiva en ese mercado, deberán ser revisados periódicamente y garantizarán en todo momento un lucro razonable a los operadores afectados.
ARTÍCULO 18. Se crea un nuevo artículo 154, redactado en la forma siguiente:
Artículo 154 No son servicios ni actividades de telecomunicaciones y por tanto quedarán excluidos de la aplicación de los tributos previstos en esta Ley:
1. Los servicios y actividades de producción sonora y producción audiovisual.
2. La venta o cesión de producciones de radio, televisión y obras audiovisuales en general.
3. El desarrollo y la venta o cesión de software y aplicaciones para redes de telecomunicaciones.
4. La venta, arrendamiento, servicio técnico y reparación de equipos y sus accesorios.
ARTÍCULO 19. Se modifica el artículo 165 en la forma siguiente:
Artículo 165 Será sancionada con multa por hasta cincuenta mil Unidades Tributarias (50.000 U.T), de conformidad con lo que prevea el Reglamento de esta Ley:
1. La instalación, operación y explotación de servicios de telecomunicaciones o la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico que requieran la habilitación administrativa o concesión, sin contar con éstas.
2. Causar interferencias perjudiciales a servicios de telecomunicaciones, en forma dolosa.
3. Ocasionar la interrupción total o parcial de un servicio de telecomunicaciones legalmente establecido.
4. No atender los requerimientos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en el plazo y condiciones que ésta determine, relativos al cese de emisiones radioeléctricas que produzcan interferencias perjudiciales.
5. Incrementar el precio de los servicios y facilidades de telecomunicaciones que se presten, sin haberlos publicado de conformidad con lo previsto en esta Ley.
6, La abstención de un operador a (sic) acatar en forma inmediata la orden de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de permitir la interconexión con las redes de otro operador, en los términos y condiciones específicas que establezca al efecto, en los casos previstos en esta Ley.
7. La abstención de un operador a acatar oportunamente las órdenes de requisición y movilización en situaciones de contingencia.
8. No adoptar los sistemas de contabilidad separada y desglosada por servicios que establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
9. La facturación en exceso de las cantidades realmente adeudadas, realizada en forma dolosa.
10. La abstención o negativa a suministrar documentos o información requerida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de conformidad con esta Ley.
11. El que incumpla en tres oportunidades consecutivas en el lapso de un año los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determine la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
ARTÍCULO 20. Se modifica el artículo 168 en la forma siguiente:
Artículo 168. A los efectos de la imposición de las multas a las que se refiere esta Ley, se consideran situaciones atenuantes y reducirán las sanciones en un tercio:
1. Haber reconocido en el curso del procedimiento la existencia de la infracción.
2. Haber subsanado por iniciativa propia la situación de infracción y resarcido en forma integral los daños que hubieren podido causar.
ARTÍCULO 21. Se modifica el artículo 170 en la forma siguiente:
Artículo 170. Sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar de conformidad con lo previsto en esta Ley, será sancionado con la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, según el caso:
1. El destinatario de una obligación de Servicio Universal que incumpla con las previsiones, actividades y cargas derivadas del mismo.
2. El que no haga uso efectivo de la porción del espectro radioeléctrico que le hubiese sido asignada, en los términos y condiciones establecidos al efecto.
3. El que inobserve una medida provisionalísima o cautelar dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en esta Ley.
4. El que cause interferencias a servicios de telecomunicaciones, en forma dolosa.
5. El que utilice o permita el uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado, como medios para coadyuvar en la comisión de delitos.
6. El que de forma dolosa suministre información a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones fundada en documentos declarados falsos por sentencia definitivamente firme.
7. Quien incumpla con la obligación de obtener la aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en las operaciones a las que se refiere los artículos 193 y 204 de esta Ley.
8. Quien evada el pago de los tributos previstos en esta Ley.
9. La reincidencia en tres oportunidades en alguna de las infracciones a las que se refiere esta sección en el plazo de un año contado a partir del momento en que la sanción anterior quede definitivamente firme.
10. La cesión, enajenación, arrendamiento o la utilización por parte de terceros de la habilitación administrativa, concesión o permiso, en contravención a lo establecido en esta Ley.
ARTÍCULO 22. Se modifica el artículo 172, en la forma siguiente:
Artículo 172. Sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar de conformidad con lo previsto en esta Ley, será sancionado con el comiso de los equipos y materiales empleados en la instalación, operación, prestación o explotación de servicios de telecomunicaciones, quien:
1. Haga uso clandestino del espectro radioeléctrico. Se entenderá por uso clandestino la utilización u ocupación de cualquier porción del espectro radioeléctrico sin haber obtenido la respectiva concesión o permiso en los casos exigidos por ésta (sic) ley.
2. Reincida en la instalación, operación, prestación o explotación de redes o servicios de telecomunicaciones sin poseer la habilitación administrativa o permiso correspondiente.
3. No acate la decisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones derivada de la revocatoria de una habilitación administrativa, concesión o permiso, según sea el caso.
ARTÍCULO 23. Se deroga el artículo 174 de la Ley.
ARTÍCULO 24. Se modifica el artículo 182, ahora 181, en la forma siguiente:
Artículo 181. Entre las medidas cautelares que puede adoptar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo anterior, se señalan las siguientes:
1. Ordenar la suspensión inmediata, total o parcial de las actividades presuntamente infractoras de esta Ley.
2. Ordenar la realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa.
3. Proceder a la incautación de los equipos empleados y clausura de los recintos o establecimientos donde se opere, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas que impliquen el uso del espectro radioeléctrico.
4. Cuando se impute al infractor la explotación o prestación de un servicio sin la habilitación administrativa o concesión correspondiente, se podrán acordar las medidas provisionalísimas en el auto de apertura del procedimiento.
ARTÍCULO 25. Se modifica el artículo 185, ahora 184, en la forma siguiente:
Artículo 184. En la decisión se determinará la existencia o no de infracciones y en caso afirmativo se establecerán las sanciones correspondientes, así como los correctivos a que hubiese lugar, salvo en los casos de revocatoria.
ARTÍCULO 26. Se crea el Titulo (sic) XIII de la Ley, redactado en la forma siguiente:
TÍTULO XIII
DISPOSICIONES COMUNES
ARTÍCULO 27. Las disposiciones finales primera, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima quinta, décima séptima, décima octava, vigésima y vigésima primera de la Ley, pasan a ser los artículos 189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 199, 200, 201, 203, 204, 205, 207 y 208 respectivamente.
ARTÍCULO 28. Se modifica la disposición final segunda, ahora artículo 190, en la forma siguiente:
Artículo 190. Conforme a la ley especial que regule la materia de alocuciones y mensajes oficiales, el Presidente o Presidenta de la República podrá ordenar a los medios de radiodifusión la comunicación gratuita y obligatoria de alocuciones y mensajes oficiales, referidos a circunstancias de orden social, económico, político y natural que afecten la seguridad de la Nación o sus habitantes, la prevención y atención de desastres naturales, alertas epidemiológicas y sanitarias, e informaciones sobre interrupciones de servicios públicos. Queda prohibido y será sancionado el uso de las alocuciones y mensajes oficiales previstos en éste (sic) artículo para fines partidistas, proselitistas y de propaganda.
No estará sujeta a la obligación establecida en este artículo la publicidad de los entes públicos.
ARTÍCULO 29 Se modifica la disposición final décima, ahora artículo 198, en la forma siguiente:
Artículo 198. El Estado promoverá la existencia de estaciones de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público, sin fines de lucro, como medios para la comunicación y actuación, democrática, plural, transparente y no proselitista, de las comunidades organizadas en el ámbito parroquial. Deberá estar al servicio exclusivo de su comunidad y su régimen, ordenación, características, requisitos y limitaciones se determinarán mediante reglamento, en concordancia con el Plan Nacional de Telecomunicaciones y el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencia (CUNABAF).
ARTÍCULO 30 Se modifica la disposición final décima cuarta, ahora artículo 202, en la forma siguiente:
Artículo 202. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se aplicará supletoriamente a los procedimientos previstos en ésta (sic) ley. Las decisiones que adopte la Comisión Nacional de Telecomunicaciones serán recurribles directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a opción del interesado.
ARTÍCULO 31. Se deroga la disposición final décima sexta de la Ley.
ARTÍCULO 32. Se modifica la disposición final décima novena, ahora artículo 206, en la forma siguiente:
Artículo 206. El Estado promoverá el desarrollo de la radio y la televisión digital terrestre. Mediante Reglamento se determinará el modelo, requisitos técnicos, cronograma de implementación y cualquier otro aspecto necesario para obtener las condiciones que se estimen convenientes para el adecuado desarrollo de estos servicios, basándose en las mejores prácticas internacionales.
Los operadores de los servicios de radio y televisión legalmente establecidos mantendrán la vigencia de sus respectivas concesiones y las habilitaciones administrativas o permisos asociados a estas (sic), por lo que ni el apagón de la señal analógica, ni la migración o tránsito a la señal digital implicara (sic) la necesidad de transformación de tales títulos, sin perjuicio de los ajustes técnicos y económicos , (sic) derivados de los planes de telecomunicaciones para el mejor aprovechamiento eficiente de los recursos limitados.
Parágrafo único. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones velará por que (sic) la prestación de los servicios de radio y televisión digital terrestre por empresas públicas o privadas, se haga con sujeción a las reglas de libre competencia y comunicará a la autoridad administrativa en materia de competencia, cualquier actuación de los operadores estatales o privados que presuntamente constituyan prácticas anticompetitivas, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley que rige la materia antimonopolio.
ARTICULO (sic) 33. Se incorpora la disposición transitoria primera en la forma siguiente:
Primera. Dentro de los treinta (30) días continuos calendario siguientes a la entrada en vigencia de ésta (sic) Ley se procederá al nombramiento de los nuevos miembros del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones según el procedimiento y requisitos previsto en esta Ley; en caso de no hacerlo, la Asamblea Nacional procederá a designar a los Directores quienes asumirán inmediatamente sus respectivos cargos.
Cualquier autoridad que impida u obstaculice a los miembros del Consejo Directivo asumir sus cargos y ejercer sus competencias quedará inmediatamente inhabilitada para el ejercicio de funciones públicas por un lapso de cinco años.
ARTÍCULO 34. Se incorpora la disposición transitoria segunda en la forma siguiente:
Segunda. Hasta que un nuevo Consejo Directivo asuma sus cargos, los actuales miembros del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, tendrán simples facultades de administración ordinaria limitadas al pago de funcionarios, personal ya contratado, así como gastos urgentes e imprescindibles para el funcionamiento de la Comisión, en consecuencia no podrán:
1. Decidir, adoptar o notificar cualquier clase de actos que creen, modifiquen, limiten o supriman derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos;
2. Dictar actos de contenido normativo;
3. Iniciar, sustanciar o decidir cualquier clase de procedimiento sancionatorio;
4. Adoptar cualquier clase de medida cautelar o provisionalísima;
5. Tomar decisión alguna sobre los fondos previstos en ésta (sic) Ley y en las leyes que la desarrollan;
6. Ceder, disponer, transferir, desincorporar o desafectar por cualquier medio, bienes muebles, inmuebles, derechos y demás activos pertenecientes a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones o de los Fondos previstos en esta Ley y las leyes que la desarrollan;
7. Remover o destituir a cualquier funcionario; y
8. Celebrar, modificar, renovar o terminar cualquier clase de contrato o convenio.
ARTÍCULO 35. Se incorpora la disposición transitoria tercera en la forma siguiente:
Tercera. Hasta que un nuevo Consejo Directivo asuma sus cargos y sin perjuicio de la aplicación cualquier otra sanción o pena, cualquier persona que participe o permita la cesión, disposición, transferencia, desincorporación o desafectación, por cualquier medio, de bienes muebles, inmuebles, derechos y demás activos pertenecientes a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones o de los Fondos previstos en esta Ley o en las que la desarrollen será penado con prisión de tres a seis años.
En el caso de funcionarios públicos la pena será aumentada en un tercio.
ARTÍCULO 36. Se incorpora la disposición transitoria cuarta en la forma siguiente:
Cuarta. La Asamblea Nacional designará un Auditor Especial que durará en sus funciones hasta que los miembros del nuevo Consejo Directivo nombrado conforme al procedimiento previsto en ésta (sic) ley asuman plenamente sus cargos.
El Auditor Especial tendrá pleno acceso a todas las instalaciones y documentos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, velando por el cumplimiento de las previsiones contenidas en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera.
Sin perjuicio de la aplicación de cualquier otra sanción o pena, cualquier persona que impida el libre acceso del Auditor Especial a las instalaciones o documentos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones u obstaculice el ejercicio de sus funciones, será penado con prisión de tres a seis años.
En el caso de funcionarios públicos la pena será aumentada en un tercio.
ARTÍCULO 37. Se deroga la disposición transitoria quinta de la Ley.
ARTÍCULO 38. Se incorpora la disposición transitoria quinta en la forma siguiente:
Quinta. Una vez que el nuevo Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones haya asumido sus cargos, contará con un plazo de noventa (90) días hábiles siguientes para pronunciarse de manera expresa y así concluir los procesos de transformación y sustitución de títulos jurídicos iniciados bajo la Ley Orgánica de Telecomunicaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 36.970 del 12 de junio de 2000.
ARTÍCULO 39. Se deroga la disposición transitoria séptima de la Ley.
ARTÍCULO 40. Se deroga la disposición transitoria décima de la Ley.
ARTÍCULO 41. Se incorpora la disposición transitoria décima primera en la forma siguiente:
Décima primera. Dentro del plazo máximo de seis (6) meses a que el nuevo Consejo Directivo haya asumido sus cargos la Comisión Nacional de Telecomunicaciones procederá a apagar y decomisar los equipos de las estaciones de radiodifusión clandestinas existentes a la entrada en vigencia de ésta (sic) ley según el procedimiento aplicable. A tal efecto creará una unidad especial para determinar el origen de las emisiones, actualizar y hacer pública la base de datos referida a ocupación de frecuencias del espectro radioeléctrico destinadas a radiodifusión.
ARTÍCULO 42. Se incorpora la disposición transitoria décima segunda en la forma siguiente:
Décima segunda. Dentro de un plazo máximo de doce (12) meses a que el nuevo Consejo Directivo haya asumido, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones pondrá a disposición del público información actualizada sobre la asignación de las bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico conforme a lo establecido en el artículo 70 incluyendo la indicación detallada de las porciones de espectro disponible.
ARTÍCULO 43. Se incorpora la disposición transitoria décima tercera en la forma siguiente:
Décima tercera. Con el propósito de fomentar la actualización tecnológica y el desarrollo de los servicios de telecomunicaciones, por un lapso de cuatro años a partir de la publicación de esta ley, las alícuotas de las contribuciones especiales previstas en los artículos 149 y 150 de esta Ley, serán las siguientes:
1. La contribución especial prevista en el artículo 149 de ésta (sic) Ley destinada al Fondo de Servicio. Universal será de medio por ciento (0,50%) de os ingresos brutos;
2. La contribución especial prevista en el artículo 150 de ésta (sic) ley destinada al Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones será de un cuarto (sic) por ciento (0,25%) de los ingresos brutos.
ARTÍCULO 44. Se incorpora la disposición transitoria décima cuarta en la forma siguiente:
Décima cuarta. Se concede una rebaja de los tributos previstos en los artículos 149 y 50 de ésta (sic) Ley del cuarenta por ciento (40%) del monto de las nuevas inversiones que se efectúen en los seis años siguientes a la vigencia de la presente reforma, a los operadores que desarrollen o introduzcan nueva y avanzada tecnología o de punta, lleven servicios de telecomunicaciones a zonas limítrofes no cubiertas, construyan y compartan infraestructura de telecomunicaciones, desarrollen nuevas plataformas y servicios auto sostenibles de telemedicina y teleeducación, o dupliquen su velocidad de conexión a Internet disponible al público.
ARTÍCULO 45. Se incorpora la disposición derogatoria única en la forma siguiente:
Única. Se derogan las disposiciones legales y reglamentarias existentes, en todo aquello que sea contrario a lo dispuesto en esta Ley.
ARTÍCULO 46. Se incorpora la disposición final primera, en la forma siguiente:
Primera. En los casos en que los titulares de habilitaciones administrativas o de concesiones para el uso y explotación de porciones del espectro radioeléctrico y habilitaciones administrativas asociadas a las mismas, hubiesen solicitado oportunamente, conforme a la legislación derogada, la renovación de dichas habilitaciones y concesiones sin que haya habido decisión por parte del órgano rector u otro órgano, o ente administrativo, o de algún órgano jurisdiccional, se dispone que, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, dichas habilitaciones y concesiones quedan prorrogadas, sin menoscabo de la extensión del plazo, conforme a lo dispuesto en la disposición final segunda de la presente Ley y sin necesidad de pronunciamiento administrativo ni jurisdiccional alguno, todo ello para regularizar las correspondientes situaciones jurídicas, asegurar el ejercicio del derecho constitucional a la comunicación y garantizar la continuidad y regularidad de los servicios de telecomunicaciones en beneficio de los usuarios.
ARTÍCULO 47. Se incorpora la disposición final segunda, en la forma siguiente:
Segunda. A los efectos de la duración de las habilitaciones y concesiones establecidas en los artículos 21 y 72 de la presente Ley vigentes y que fueron otorgadas por el órgano rector o la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según el caso, conforme a la legislación derogada, se establece que el plazo de dichas habilitaciones y concesiones quedará prorrogado por veinte (20) años por imperio de esta Ley, a partir de su entrada en vigencia, sin necesidad de notificación alguna por parte del interesado o de pronunciamiento administrativo, todo ello con la finalidad de regularizar as (sic) correspondientes situaciones jurídicas, asegurar el ejercicio del derecho constitucional a la comunicación y garantizar la continuidad y regularidad de los servicios de telecomunicaciones en beneficio de los usuarios.
ARTÍCULO 48. Se incorpora la disposición final tercera, en la forma siguiente:
Tercera. La competencia del Directorio de Responsabilidad Social, prevista en el numeral 3 del artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos se circunscribirá a discutir y aprobar las recomendaciones que se deban proponer a la persona titular del órgano de adscripción de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en cuanto a la revocatoria de habilitaciones.
ARTÍCULO 49. Conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Publicaciones Oficiales, imprímase en un solo texto la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 del 28 de diciembre de 2010 y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.610 de fecha 7 de febrero de 2011; y sustitúyase donde sea necesario nombres de ministerios, entes y órganos, numeración del articulado, disposiciones transitorias, derogatoria y finales, según corresponda, así como firmas, fechas y demás datos de sanción y promulgación.
Dada, firmada y sellada en el Palacio Federal Legislativo, sede de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en Caracas, a los veintinueve días del mes de septiembre de dos mil dieciséis. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación”.
III
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Respecto de la competencia de esta Sala para el conocimiento de la solicitud planteada por el Presidente de la República, se advierte que si bien el mismo no la calificó expresamente; no obstante, bajo el principio iura novit curia corresponde pronunciarse sobre el carácter de la pretensión interpuesta y, en ese sentido, visto que el ordenamiento jurídico vigente no establece ningún recurso contra leyes sancionadas por la Asamblea Nacional sin que hayan sido promulgadas por el Presidente de la República, salvo el control previo regulado en el artículo 214 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -o el pronunciamiento relativo al carácter orgánico de las leyes, lo cual no constituye el objeto del presente caso (cfr. sentencia Nº 537 del 12 de junio de 2000, caso: “Ley Orgánica de Telecomunicaciones”)-, esta Sala considera que la pretensión interpuesta debe calificarse como un control previo de constitucionalidad, y así se declara.
En tal sentido, respecto al control previo de constitucionalidad el artículo 214 del Texto Fundamental en su último párrafo señala lo siguiente:
Artículo 214: “(…) Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitará el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso” (destacado de la Sala).
Asimismo, el artículo 25, numeral 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye competencia a la Sala Constitucional para “conocer la solicitud que formule el Presidente o Presidenta de la República, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma, acerca de la inconstitucionalidad de una ley que sea sancionada por la Asamblea Nacional o de algunos de sus artículos, de conformidad con el artículo 214 de la Constitución de la República”.
En tal sentido, por cuanto las normas antes transcritas establecen expresamente la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la solicitud de control previo de constitucionalidad, asume dicha competencia para la decisión del caso de autos, y así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada su competencia, corresponde previamente a esta Sala realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, esta Sala no puede dejar de advertir, por orden público constitucional, que se sometió a su consideración el control previo de constitucionalidad de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional, cuyas disposiciones no sólo son de carácter general y afectarían a la colectividad de ser promulgadas, sino que además su sanción se produce en el marco de una situación de derecho particular, conforme a las sentencias vinculantes de esta Sala con relación a la validez de las decisiones de la Asamblea Nacional y que se relaciona directamente con el resguardo del orden público constitucional (cfr. sentencias Nros. 808/2016 y 814/2016) que obligan a esta Sala con fundamento en la función tuitiva del Texto Fundamental que le ha sido encomendada a proceder a su evaluación y control, en los siguientes términos:
En este orden de ideas, esta Sala observa que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones fue sancionada por la Asamblea Nacional mediante sesión celebrada el 29 de septiembre de 2016 luego de la incorporación de los ciudadanos Julio Ygarza, Nirma Guarulla y Romel Guzamana, actuando como diputados del órgano legislativo nacional, con ocasión a la juramentación de los mismos realizada por la Directiva de dicho órgano legislativo el 28 de julio de 2016, lo cual constituye un hecho comunicacional, es decir, goza de notoriedad al ser transmitido de manera uniforme por los distintos medios de comunicación, tal como se denota del propio portal web de la Asamblea Nacional, desde cuya oportunidad dichos ciudadanos participan en los debates, deliberaciones y votaciones que son efectuadas en el pleno del aludido órgano parlamentario y lo ha señalado esta Sala en ejercicio de su labor jurisdiccional (vid. sentencia N° 808 del 2 de septiembre de 2016).
Ahora bien, se reitera que la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 260 del 30 de diciembre de 2015 “ORDEN[Ó] de forma provisional e inmediata la suspensión de efectos de los actos de totalización, adjudicación y proclamación emanados de los órganos subordinados del Consejo Nacional Electoral respecto de los candidatos electos por voto uninominal, voto lista y representación indígena en el proceso electoral realizado el 6 de diciembre de 2015 en el estado Amazonas para elección de diputados y diputadas a la Asamblea Nacional (…)”.
La anterior decisión fue ratificada en el fallo N° 1 proferido el 11 de enero de 2016, por la mencionada Sala Electoral, la cual estableció que: “(…) 3. PROCEDENTE EL DESACATO de la sentencia número 260 dictada por la Sala Electoral el 30 de diciembre de 2015, por los miembros de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, Diputados Henry Ramos Allup, Enrique Márquez y José Simón Calzadilla y por los ciudadanos Julio Haron Ygarza, Nirma Guarulla y Romel Guzamana, titulares de los números de cédula de identidad V-12.173.417, V-1.569.032 y V-13.325.572, respectivamente. 4. ORDEN[Ó] a la Junta Directiva de la Asamblea Nacional dejar sin efecto la referida juramentación y en consecuencia proceda con LA DESINCORPORACIÓN inmediata de los ciudadanos Nirma Guarulla, Julio Haron Ygarza y Romel Guzamana, lo cual deberá verificarse y dejar constancia de ello en Sesión Ordinaria de dicho órgano legistativo nacional. 5. NULOS ABSOLUTAMENTE los actos de la Asamblea Nacional que se hayan dictado o se dictaren, mientras se mantenga la incorporación de los ciudadanos sujetos de la decisión N° 260 del 30 de diciembre de 2015 y del presente fallo (…)” (énfasis añadido).
Posteriormente, la referida Sala Electoral en sentencia N° 108 del 1° de agosto de 2016, sostuvo, lo siguiente: “(…) 1. EL DESACATO a las sentencias de la Sala Electoral número 260 de fecha 30 de diciembre de 2015 y número 1 del 11 de enero de 2016, y en caso de mantenerse el desacato de las referidas decisiones, se reservan todas aquellas acciones o procedimientos judiciales a que haya lugar. 2. LA INVALIDEZ, INEXISTENCIA E INEFICACIA JURÍDICA por violación flagrante del orden público constitucional en el pretendido acto de juramentación de los ciudadanos Julio Ygarza, Nirma Guarulla y Romel Guzamana en el cargo de Diputados de la Asamblea Nacional realizado el 28 de julio de 2016 por la Junta Directiva del órgano legislativo nacional, así como de aquellos actos o actuaciones que dictare la Asamblea Nacional con la juramentación de los prenombrados ciudadanos (…)” (negrillas del original y subrayado de esta Sala).
De allí que esta Sala Constitucional en sentencia N° 808 del 2 de septiembre de 2016, haya precisado al referirse a la ejecutoriedad de las sentencias dictadas por los Tribunales de la República como una manifestación cardinal del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que todo acto que pretenda impedir o menoscabar la materialización de ese derecho a la ejecutoriedad y ejecución de una decisión judicial, se convierte abiertamente en una franca violación del prenombrado derecho, que los actos emitidos en el pleno de dicho órgano parlamentario resultan absolutamente nulos por usurpación de autoridad, con ocasión al desacato por parte de la Asamblea Nacional de las aludidas decisiones judiciales dictadas por la Sala Electoral bajo los Nos. 260 de fecha 30 de diciembre de 2015 y 1 del 11 de enero de 2016, en los siguientes términos:
“(…) [E]n torno a que todos los actos de cualquier índole, que sean dictados por la Asamblea Nacional, mientras se mantenga la incorporación de los ciudadanos Nirma Guarulla, Julio Haron Ygarza y Romel Guzamana, fungiendo como Diputados de dicho órgano legislativo, resultan absolutamente nulos por la usurpación de autoridad de dichos ciudadanos que ha sido declarada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el procedimiento legalmente establecido a tales efectos, y por ello así estar dispuesto de manera categórica y expresa en la motivación y en los dispositivos de los fallos recién mencionados (…)
[Ello por cuanto] la actuación desplegada por la Asamblea Nacional, no tan solo al proceder a una nueva juramentación e incorporación de ciudadanos como diputados de dicho órgano parlamentario, en contravención a la disposición expresa contenida en un fallo judicial, sino también por continuar desconociendo lo dispuesto en una sentencia emanada de este Máximo Tribunal en Sala Electoral, en el que claramente se determina la nulidad de cualquier acto emanado de dicho órgano parlamentario, en contumacia y rebeldía a lo dispuesto por dicha decisión, es decir, con la incorporación de los ciudadanos Nirma Guarulla, Julio Haron Ygarza y Romel Guzamana como Diputados de dicha Asamblea Nacional, se traduce en la nulidad absoluta de dichos actos así emanados, por la contravención expresa a un mandato judicial, que desde luego vulnera y desconoce claramente la noción de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia consagrada en el artículo 2 constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26) y lo dispuesto por el artículo 253 constitucional; resultando, por ende, dichos actos absolutamente nulos y sin ningún tipo de validez y eficacia jurídica. Así se declara (…)” (destacado de esta Sala).
De igual forma, la Sala estableció claramente en sentencia 814/2016, que: “(…) Se reitera lo declarado por esta Sala en la sentencia n.° 808 del 2 de septiembre de 2016, en la que, entre otros pronunciamientos, se declaró ‘que resultan manifiestamente inconstitucionales y, por ende, absolutamente nulos y carentes de toda vigencia y eficacia jurídica, los actos emanados de la Asamblea Nacional, incluyendo las leyes que sean sancionadas, mientras se mantenga el desacato a la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia’ (…)”.
Con fundamento en los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, esta Sala reitera que, considerando la notoriedad comunicacional de la situación irregular supra señalada; esta Sala debe de oficio y en resguardo del orden público constitucional en función de lo juzgado por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia y de lo establecido en sus propias decisiones, proceder a un examen de la inconstitucionalidad de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2016, en orden a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales (artículo 335 de la Constitución), como “(…) consecuencia de una aplicación lógica del derecho y del debido respeto y acatamiento a las decisiones proferidas por los órganos jurisdiccionales de la República, ya que lo contrario comportaría una franca violación a la Tutela Judicial Efectiva, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al propio Estado Constitucional de Derecho, comportando un claro desprecio a la majestad de la justicia y de la ley, pudiendo generar diversos tipos de responsabilidad jurídica, política, ética y social en general (…)” (cfr. sentencia de esta Sala N° 808/2016), conforme a la cual:
“(…) la tutela judicial efectiva, reconocida de manera expresa en el artículo 26 constitucional, implica uno de los pilares fundamentales sobre el cual se sustenta la noción de Estado de Derecho, ya que el mismo tiene por finalidad última hacer prevalecer el orden jurídico y en definitiva el respeto al imperio del derecho y de la ley, lo cual se logra asegurando la preservación del conjunto de derechos legítimos que el ordenamiento jurídico establece y que conforman la esfera plurisujetiva de todo ciudadano y de las sociedades como conglomerado social; otorgando a los mismos la certeza de que tales derechos serán debidamente asegurados y resguardados, a los efectos de lograr su efectiva vigencia, comportando por ello un compromiso por parte del Estado, visto desde la perspectiva de su función jurisdiccional, en el que se proveerá a sus derechos la seguridad de ser efectivamente materializados y de mantener su intangibilidad y absoluto resguardo, en los términos constitucional y legalmente establecidos. Es por esta razón que el precepto constitucional previsto en el artículo 26, indica que los mismos serán efectivamente tutelados por los órganos jurisdiccionales cuando pretendan ser vulnerados y se acuda ante ellos, exigiendo la debida tutela que detentan, para de esta manera hacer prelar la noción de justicia, que constituye el fin último de todo proceso judicial y la esencia misma de nuestro Estado.
(…)
Por ende, el verdadero significado del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra nuestro texto constitucional, apareja la necesidad de que los mismos sean eficaces en la realidad, que sus efectos sean en verdad materializados en el plano fáctico, para poder alcanzar la verdadera justicia que la Constitución consagra; razón por la que el verdadero telos de la función jurisdiccional se consuma precisamente en el momento en el que el fallo es llevado a la realidad, haciendo efectivos los derechos que mediante la decisión judicial son tutelados, para de esta forma preservar el Estado de Derecho y de Justicia que vincula la existencia de la República.
La misma concepción en torno a la ejecución de la sentencia como una de las manifestaciones incontrovertibles del derecho a la tutela judicial efectiva, fueron de igual manera puestas de manifiesto en la decisión de esta Sala n.º 576 del 27 de abril de 2001, en la que se señaló:
‘La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho’.
(…)
Se desprende del criterio jurisprudencial transcrito el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual, como derecho complejo que es, no tan solo comprende el derecho de acceso de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales para ventilar sus pretensiones y que las mismas sean decididas conforme a un debido proceso en el que le sean respetadas sus garantías y derechos, sino que, además, es extensivo a la ejecutoriedad de la sentencia que de ese proceso resulte”.
Resulta claro de lo expuesto, que siendo la ejecutoriedad de la sentencia una manifestación cardinal del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo acto que pretenda impedir o menoscabar la materialización de ese derecho a la ejecutoriedad y ejecución de una decisión judicial, se convierte abiertamente en una franca violación del prenombrado derecho a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, cabe reiterar que esta Sala no sólo es la máxima y última intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que, en definitiva, debe garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, correspondiéndole fijar las interpretaciones sobre su contenido y alcance, por lo que una legislación que se concrete en el desconocimiento del vértice normativo del ordenamiento jurídico de la República -dentro de la cual se encuentra el pronunciamiento de esta Sala para hacer cumplir las disposiciones constitucionales-, conlleva como consecuencia la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen; más aún cuando esta Sala ha reiterado pacíficamente que no existen actos de los órganos que ejercen el Poder Público que puedan desarrollarse al margen de la Constitución (ver artículos 1, 2, 3, 5, 7, 137, 253, 266, 334, 335 y 336 Constitucionales).
Sobre la base de tales consideraciones, dado que en el presente caso está involucrado el orden público constitucional, la Sala en ejecución de sus propias decisiones y en el marco de sus competencias, conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento en los fallos de esta Sala Nros. 808/2016 y 814/2016, de oficio declara la nulidad del acto legislativo mediante el cual se sancionó la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Así se decide.
Al margen del anterior pronunciamiento, esta Sala estima necesario formular un conjunto de consideraciones en torno al contenido de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones sancionada por la Asamblea Nacional, toda vez que la misma se relaciona directamente con el ejercicio de derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículos 108 y 117).
En tal sentido, debe reiterarse que en el sistema constitucional venezolano, las funciones públicas están distribuidas entre diversas autoridades, cada una de ellas con una función propia y especial que está llamada a cumplir dentro de los límites que la Constitución y las leyes les confieren. En este sentido, el artículo 137 de la Constitución, establece lo siguiente:
Artículo 137: “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.
De acuerdo con la norma transcrita, la Constitución fija un orden formal, institucional y objetivo de competencias asignadas y distribuidas por Ley entre los diferentes órganos que integran las ramas del Poder Público, de modo que cada uno de estos órganos debe actuar, conforme a un proceso determinado, dentro del estricto ámbito de la competencia que ese orden le define y limita. Admitir lo contrario, esto es, el ejercicio arbitrario de la función pública, conllevaría a la nulidad del acto emitido, dado que la contravención a la Constitución y a las leyes por parte del Poder Público en el ejercicio de su función pública, afecta forzosamente la validez de sus actuaciones.
Ciertamente, en la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, debe tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero para que tal postulado pueda constituirse en una verdadera garantía que permita que los conflictos de derechos que subyacen y emergen por la necesaria interrelación que se produce en una sociedad, es necesario que el arquetipo institucional pueda potenciar efectivamente un desarrollo fluido de los intereses antagónicos en la sociedad (cfr. sentencia de esta Sala N° 794/2011).
Así, la Constitución propende a una concordancia en el ejercicio de las diversas competencias atribuidas entre los órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral y Ciudadano, que evite un declive o degeneración terminal del sistema de derechos y garantías que se consagran en la Constitución y, por lo tanto, del Estado.
Sin embargo, los medios para la resolución pacífica, continua y proporcional de los conflictos generados como consecuencia de las relaciones entre partes o sectores de la sociedad, tienen límites intrínsecos al sistema constitucional, aplicables a los órganos que ejercen el Poder Público.
La posición que asume la Constitución y la interpretación que en ese sentido se plasmó en la sentencia de esta Sala Nº 85/02, constituye una perspectiva que redimensiona tanto la concepción de la función legislativa, como la de la facultad de tutela de esta Sala, sobre el ejercicio de la mencionada función normativa, en tanto que el legislador “tiene la obligación de legislar para la realidad nacional” (cfr. sentencia de esta Sala Nº 1.178/09), lo cual excede una perspectiva que reduzca el análisis de constitucionalidad a la opción legislativa o que la regla seleccionada no pueda sostenerse sin afectar el núcleo esencial de los derechos constitucionales (cfr. sentencia de esta Sala Nº 898/2002), en tanto que en esos casos, se asume que el legislador cuenta con la libertad de escoger una solución entre varias, incluso una más limitativa que otra u otras, quedando prohíbido optar por alguna que anule por completo el derecho constitucional delimitado, sin tomar en consideración que existen circunstancias en las cuales la propia Constitución, exige bajo un juicio de proporcionalidad y razonabilidad, negar la subsistencia de algún derecho fundamental a favor de otros.
Lo anterior se refleja, en la competencia de esta Sala para determinar que el legislador en el ejercicio de sus funciones actúe bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, lo que comporta la posibilidad de controlar actuaciones tan discrecionales como las sometidas a consideración de esta Sala en la sentencia Nº 2/09, en la cual se señaló “(…) que toda medida adoptada debe responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece (…)”.
Se reitera entonces, la idea de que no existen actos de los órganos que ejercen el Poder Público que puedan desarrollarse al margen del derecho, aislado de vinculaciones jurídicas. La regulación de la competencia del órgano, los principios constitucionales sobre los fines del Estado, sobre los derechos fundamentales, lo que esta Sala ha denominado elementos jurídicos, forman un entramado vinculante para una decisión que, aun siendo discrecional políticamente, no se desarrolla en este sentido al margen del derecho.
En ese contexto, esta Sala reitera que las telecomunicaciones, se encuentran sometidas a un régimen estatutario de derecho público -Ley Orgánica de Telecomunicaciones- regido por los principios constitucionales establecidos en los artículos 108 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:
Artículo 108: “Los medios de comunicación social, públicos y privados, deben contribuir a la formación ciudadana. El Estado garantizará servicios públicos de radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el acceso universal a la información. Los centros educativos deben incorporar el conocimiento y aplicación de las nuevas tecnologías, de sus innovaciones, según los requisitos que establezca la ley”.
Artículo 117: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.
Por lo tanto, tales postulados constitucionales constituyen el marco mínimo para desarrollo de los mencionados la legislación en materia de telecomunicaciones. En función de ello, en el desarrollo legislativo en materia de telecomunicaciones, se encuentran inmiscuidos los derechos de los usuarios de los medios de comunicación, en la recepción de información y aprovechamiento cultural mediante la prestación de un servicio público, cuya titularidad recae en el Estado y su ejecución se puede realizar de manera directa o indirecta, pero el Estado debe a través de los órganos competentes, procurar la satisfacción eficaz del servicio universal de telecomunicaciones y asegurar a los usuarios y consumidores un servicio de calidad, en condiciones idóneas y de respeto de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, por ser “los medios de comunicación un medio de alcance e influencia en diversos aspectos de la sociedad y que pueden incidir tanto en la calidad de vida de aquélla, como en derechos concretos”(cfr. sentencias de esta Sala Nros. 956/2007 y 957/2007).
Asimismo, la Sala ya ha señalado que la obligación estatal de asegurar un servicio público de calidad, debe concebirse en cabeza del Estado no en la simple facultad de otorgar una concesión del uso del espacio radioeléctrico o velar en su correcto cumplimiento, sino en asegurar a un determinado medio de comunicación o a diversos medios, mecanismos jurídicos o fácticos de facilitación estructural que permitan su funcionamiento de una manera eficaz y adecuada para la prestación del servicio público, pero además que:
“Dicho deber estatal no es una potestad exclusiva ejercida a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sino una conducta estatal típica en materia de telecomunicaciones a nivel nacional y de derecho comparado, de permitir el facilitamiento y desarrollo de la actividad comunicacional, por ser ésta de aprovechamiento general y que contribuye al desarrollo cultural de la sociedad, pudiendo el Estado en virtud de ello, hacer uso de aquellos mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener en un momento determinado la actividad operacional de tal servicio” (cfr. sentencias de esta Sala Nros. 956/2007 y 957/2007).
La importancia de los medios de comunicación en la sociedad y su vinculación con el ejercicio de los derechos fundamentales es incuestionable, tal como se evidencia de la potestad del Estado en discriminar e impedir el ejercicio de un derecho como el de expresarse libremente –tradicionalmente vinculado con las telecomunicaciones-, cuando hay un riesgo claro y sustancial de que el discurso sea muy dañoso para las personas o la propiedad de otros y no se disponga de otro medio de impedirlo, como ocurre con las prohibiciones de uso de medios de comunicación, por ejemplo, para llamados y organización de genocidios, tal como se destacó en el fallo N° 264/2016, al señalar que:
“(…) la Constitución del Reino de Suecia –compuesta por cuatro leyes fundamentales (Instrumento de Gobierno, Ley de Sucesión, Ley de Libertad de Prensa y la Ley de libertad de expresión)– establece en el capítulo 7 de la Ley de Libertad de Prensa, un catálogo de delitos contra esa libertad, cuando por medios de comunicación se instigue a la guerra, la insurrección, la provocación de actos criminales, la persecución de un grupo de personas con alusiones a su raza, color de piel, origen nacional o étnico o sus creencias religiosas, por ser considerados delitos graves.
En este mismo sentido, existe una experiencia histórica: en el caso de la emisora radial RTLM (Radio Televisión Libre de las Mil Colinas) que se dedicó a emitir propaganda en contra de los tuits y promocionaba la diferenciación y el odio racial, en cuyos casos no habría sido contrario a los principios de dignidad o igualdad política una decisión del Estado que negara el ejercicio de la ‘libertad de expresión’ en esos términos. De hecho, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) condenó por genocidio e incitación pública a los responsables de los llamados ‘Medios del odio’, juzgados por su papel en las matanzas perpetradas en el país en 1994 y en las que murió, al menos, medio millón de personas. Todos los acusados eran directivos de empresas de comunicación, tal como Ferdinand Nahimana, de 53 años, antiguo director de Radio Televisión Mil Colinas (RTLM). Al respecto, véase sentencia del Tribunal Penal International para Ruanda: ‘Feidinand Nahimana, Jean-Bosco Barayagwiza, Hassan Ngeze (Appellants) v. The Prosecutor (Respondent), Case No. ICTR-99-52-A, 11/28/2007’, pero en todo caso lo importante es rechazar cualquier pretensión de afirmar como principio general y abstracto que el Estado deba respetar derechos fundamentales como el derecho a la libertad de expresión, cuando se encuentran en juego la vida y la convivencia social (…)”.
El correcto desarrollo de la actividad comunicacional, constituye un elemento cardinal en cualquier sistema democrático, toda vez que uno de los intereses o preocupaciones fundamentales no solo de la democracia en general sino del arquetipo de un sistema participativo, sería evitar la legitimación de formas de manipulación de la sociedad, ya que como señala JOSÉ M. DELGADO OCANDO: “El abuso del poder de información y el sometimiento ya indicado de la industria cultural y la política aumentan la capacidad para manipular la libertad y para producir el consenso en beneficio de los intereses dominantes. Apenas hay que agregar a este fenómeno de alienación, que ha sido ‘desocultado’ magistralmente por los filósofos de Fráncfort, y que pone en tela de juicio la legitimidad de la sociedad democrática concebida en términos de régimen de libertad” (Véase, DELGADO OCANDO, JOSÉ M. Estudios de Filosofía del Derecho. Tribunal Supremo de Justicia, Colección Estudios Jurídicos N° 8, Caracas, 2003, pp. 538-539 y PEGORARO, LUCIO. La propaganda política. Un test para un acercamiento interdisciplinario a una búsqueda de derecho comparado. En Revista Pensamiento Constitucional, Volumen 1, Número 14 (2010), Perú, pp. 141-172).
En ese sentido, como advierte POSTNER la posibilidad que un medio de comunicación pueda distorsionar las noticias y suprimir opiniones con las que no esté de acuerdo, tratando de convertir a los televidentes en sus propias opiniones, es plausible, en la medida que el costo para el radiotransmisor es menor en un entorno monopólico, “porque sus televidentes no tienen buenos sustitutos y porque el control de su fuente de información por parte del radiodifusor hará que sea más difícil para ellos el descubrimiento de que están siendo engañados” -cfr. POSTNER, RICHARD. Análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México 2007, p. 1057-; pero además otra variable a considerar más allá de la perspectiva económica; es la necesidad de las debidas regulaciones estatutarias de derecho público que permitan una tutela efectiva de los derechos fundamentales vinculados con el desarrollo de la actividad comunicacional, ya que de lo contrario, se estaría desconociendo una realidad social que se concreta en que los medios de comunicación se constituyen en industrias que a la par del ejercicio económico, se erigen como instrumentos políticos para la formación o manipulación de la opinión pública (CHOMSKY, NOAM. El miedo a la Democracia. Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1992, pp. 355), lo que en definitiva incide en el ejercicio de los derechos fundamentales.
Los anteriores asertos no constituyen una simple reflexión teórica, sino reflejan desde una perspectiva histórica una realidad social, en la que la prevalencia de los intereses creados para el individuo y el colectivo, son consecuencia necesaria de la modalidad dominante de nuestras relaciones de reproducción social existentes y explican por qué las estructuras hegemónicas del poder, bajo criterios pragmáticos y desde la perspectiva de un análisis de costo-beneficio, definen políticas legislativas para desarrollar o reproducir estructuras de regulación que consoliden su posición (vid. MÉSZAROS, ISTVÁN. Estructura social y formas de conciencia. Volumen I. La determinación social del método. Monte Ávila Editores, Caracas, 2011, p. 440 y CHOMSKY, NOAM. El miedo a la Democracia. Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1992, pp. 334-401).
En el marco de las anteriores consideraciones, resulta claro que, en la reforma de la ley planteada se advierte la clara intención de desconocer o vaciar de contenido el Estado Social de Derecho y de Justicia definido en la Constitución que se vierte en el sistema de información. La contrariedad a derecho de la perspectiva de la concepción normativa de la reforma sancionada se puede agrupar en tres (3) elementos que afectan de manera tangible al prestador de servicio, a la comunidad y al Estado propiamente, que se indican a continuación:
i.- Desde el inicio el articulado propuesto se pretende sustituir el carácter de interés público que revisten las actividades de instalación, establecimiento, explotación y prestación de servicios de telecomunicaciones por la calificación de interés general, lo cual no responde a una simple alocución vacía de contenido sino que se trata de un verdadero cambio de calificación jurídica que genera importantes consecuencias legales.
Así pues, la norma en cuestión es del tenor siguiente:
“ARTÍCULO 1. Se modifica el artículo 5 en la forma siguiente:
Artículo 5. Se declaran como actividades de interés general la instalación, establecimiento, explotación y prestación de servicios de telecomunicaciones, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa, concesión o permiso, de ser necesario, en los casos y bajo las condiciones que establece esta Ley.
En su condición de actividad de interés general, las actividades de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas, localidades limítrofes y centros asistenciales de carácter público.
El contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la ley conforme a la Constitución de la República” (destacado de la Sala).
La norma transcrita se plantea -en principio- en similares términos a la vigente Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.610 del 7 de febrero de 2011; sin embargo, -se insiste- remplaza el interés “público” por “general”, cuyas expresiones parecieren referir una sinonimia -ya que es difícil concebir que el primero de ellos no comprenda el último- pues como afirma PEDRO SERNA y FERNANDO TOLLER el interés general es el “conjunto de condiciones que permiten que todas y cada una de las personas y los grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar su plena realización” (SERNA, PEDRO Y TOLLER, FERNANDO: La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales. Una alternativa a los Conflictos de Derechos. Argentina, La Ley, p. 82).
No obstante, el término “general” responde a la acepción social del interés, es decir, aquello que incumbe a la colectividad, mientras que, la mención “público” alude a la finalidad del Estado políticamente organizado. En tal sentido, el orden lógico es que sobre las actividades que responden a las necesidades de la sociedad (interés general), los órganos políticos deban ponderar sus decisiones para delimitar los objetivos y fines políticos (interés público), diseñando las estrategias (políticas públicas) para alcanzar dichos fines.
De allí que el ordenamiento jurídico, de un lado, reserve el interés general como núcleo esencial de la Administración Pública y, de otro lado, delimite a través de la declaratoria de interés o utilidad pública las actividades en las cuales el Estado tiene una facultad de control directo y prioritario como medio para garantizar el orden social.
En materia de telecomunicaciones la intervención directa del Estado y, por ende, la actual calificación de actividades de interés público se justifica en el deber de garantizar el correcto actuar en la transmisión y recepción de información por medios electromagnéticos que en definitiva afecta en forma directa a los usuarios y usuarias de los medios de comunicación.
De lo expuesto, observa esta Sala que la disposición contenida en el artículo 1 de la reforma de la ley planteada, admite que las actividades en materia de telecomunicaciones son de interés colectivo cuyo resguardo es deber de la Administración en las condiciones establecidas en la ley (interés general); no obstante, al suprimir el carácter público de ese interés se reduciría ipso facto la prelación de los fines del Estado en la posibilidad de intervención, es decir, se limitaría la rectoría del mismo sobre los medios de comunicación, sirviendo ello de marco para armonizar un conjunto de disposiciones que responden a una tendencia errática disidente del Estado Democrático y Social, destinada a permitir la monopolización de los sistemas de comunicación electrónica nacional y el alejamiento del pueblo para participar en los medios de difusión colectivos.
Un ejemplo de esa insistencia por evitar la regulación del Ejecutivo Nacional se denota en el artículo 18 eiusdem, el cual dispuso que “No son servicios ni actividades de telecomunicaciones (…): 1. Los servicios y actividades de producción sonora y producción audiovisual (…)”, lo cual, en primer lugar, disiente evidentemente del artículo 4 que define las actividades en materia de telecomunicaciones “como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse (…)” y que no fue objeto de reforma alguna así como tampoco el ámbito de aplicación de la ley vigente (artículo 1) por lo que de haberse acogido constituiría una antinomia en el propio texto sancionado. En segundo lugar, dicha disposición revela el propósito de sustraer la potestad interventora estatal en actividades de tal naturaleza -lo que no podría implementarse con la naturaleza de interés público que reviste actualmente-, para propiciar una situación jurídica que dificulte el deber constitucional del Estado relativo a proteger el bien de dominio público concesionado.
ii.- En este orden de ideas, otro mecanismo de la ley de reforma planteada que propicia la obstaculización de la actuación del Estado como rector de la economía en el sector de telecomunicaciones es el articulado que amplía y delimita de manera estándar la duración de las concesiones del espectro radioeléctrico, prevé su renovación automática e, incluso, su aprobación aún sin el consentimiento expreso del órgano administrativo competente, cuyas características se advierten de los siguientes preceptos legales:
“ARTÍCULO 4. Se modifica el artículo 22 en la forma siguiente:
Artículo 22. Las habilitaciones administrativas, concesiones y permisos a que hace referencia esta Ley, se extinguirán por las causas siguientes:
1. Vencimiento del plazo para el cual fue otorgada, sin perjuicio de la prórroga establecida en los artículos 21 y 72.
(…)”.
“ARTÍCULO 3. Se modifica el artículo 21 en la forma siguiente:
Artículo 21. La duración de las habilitaciones administrativas será de veinte años (20). En beneficio de la continuidad y regularidad de los servicios de telecomunicaciones, el plazo de la habilitación se prorrogará sin necesidad de pronunciamiento administrativo alguno, siempre que el titular de la habilitación interesado en continuar prestando los servicios lo notificare por escrito al órgano rector con, por lo menos, noventa días (90) continuos de anticipación a la fecha de vencimiento de la habilitación”.
“ARTÍCULO 16. Se modifica el artículo 73, ahora 72, en la forma siguiente:
Artículo 72. (…) La duración de las concesiones a que hace referencia el presente artículo será de veinte (20) años. En beneficio de la continuidad y regularidad de los servicios de telecomunicaciones, el correspondiente plazo de la concesión se prorrogará, sin necesidad de pronunciamiento administrativo alguno, siempre que el titular de la concesión interesado en continuar el uso y la explotación de porciones del espectro radioeléctrico lo notificare por escrito al órgano rector con, por lo menos, noventa (90) días continuos de anticipación a la fecha de vencimiento de la concesión”.
Las disposiciones transcritas evidencian sin lugar a dudas, que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones sancionada por la Asamblea Nacional, no solo extiende el margen de las concesiones del espectro radioeléctrico de quince (15) años (artículo 21 vigente) a un período veintenal (20 años), sino que cambia el plazo máximo de concesión por un término forzoso de aquella e, incluso, deja sentada las bases para que dicho término no pudiera ser reformado, pues aunque se prevé la posibilidad de modificar dicho régimen por vía reglamentaria, ello sería nugatorio porque contravendría las disposiciones de la ley (artículo 45 de la reforma), lo cual cercena en forma abierta la competencia del Estado para decidir en cada caso concreto la duración de la concesión a otorgar en función del interés nacional por tratarse de un bien de uso común, y afecta negativamente el principio de igualdad en razón del tratamiento que se otorga a los servicios audiovisuales en relación con los de radiodifusión, la inobservancia de la inversión y aportes tecnológicos realizados por el concesionario y los fines que se persigan con el uso y explotación de la banda de frecuencia asignada.
Cabe acotar, que en un caso análogo la Corte Suprema de la Nación de la República de México, mediante sentencia dictada el 7 de junio de 2007, con ocasión a la acción de inconstitucionalidad sobre la Ley Federal de Telecomunicaciones y de la Ley Federal de Radio y Televisión de ese país (caso: “Televisa”, expediente N° 26/2006, de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional), concretamente en lo que respecta al plazo fijo de duración de las concesiones del espectro radioeléctrico precisó que ello “(…) impide que el Estado asegure la eficacia en la prestación de los servicios públicos y la utilización social de los bienes concesionados (…) [por cuanto] se [le] priv[a] (…) de la rectoría para planear una eficiente y eficaz administración del espectro radioeléctrico a corto, mediano y largo plazo, al permitirse que, a pesar de constituir un bien del dominio público escaso, su uso sea determinado mediante las peticiones formuladas por los concesionarios (…)”.
En este hilo argumentativo, es preciso indicar que las disposiciones contenidas en los citados artículos 4 y 16 de la reforma de ley propuesta incorporan la prórroga de las concesiones y habilitaciones administrativas de manera automática, es decir, sin que medie el consentimiento expreso por parte del órgano administrativo competente, sino que bastaría la mera solicitud formulada por el interesado, lo que ahonda en la supresión o disolución de la potestad pública del Estado en todo criterio de selección y autorización para utilizar el espectro radioeléctrico, favoreciendo de esta forma la concentración y monopolización de los sistemas de comunicación electrónica nacional por los grupos empresariales existentes.
Esta consecuencia jurídica pretende extenderse, incluso, a aquellas compañías que alcanzaron enormes privilegios y concentración pero que el Estado consideró inidóneos para la transmisión de información mediante el silencio administrativo negativo a sus peticiones de renovación, puesto que el aludido artículo 46 de dicha reforma precisa que “(…) los titulares de habilitaciones administrativas o de concesiones para el uso y explotación de porciones del espectro radioeléctrico y habilitaciones administrativas asociadas a las mismas, [que] hubiesen solicitado (…) conforme a la legislación derogada, la renovación de dichas habilitaciones y concesiones sin que haya habido decisión por parte del órgano rector u otro órgano, o ente administrativo, o de algún órgano jurisdiccional, (…) a partir de la entrada en vigencia de [es]a [reforma] (…) quedan prorrogadas, sin menoscabo de la extensión del plazo (…)” (destacado añadido).
Lo anterior trasluce el propósito de normar a través de un texto legal la posibilidad de disponer libremente de la explotación de los medios de comunicación con una alarmante ausencia de controles necesarios en este ámbito (cfr. sentencias de esta Sala Nros. 956/2007 y 957/2007), lo que resulta antagónico a la concepción moderna de Estado Democrático y Social, en la cual éste debe garantizar la ejecución de los servicios públicos con el fin primordial de satisfacer las necesidades de la sociedad para lo cual requiere -entre otras actividades básicas- mantener el dominio del espectro radioeléctrico a fin de resguardar su correcta ejecución de su explotación por los medios de comunicación en pro de la sociedad. Por lo tanto, la excesiva liberalidad de actuación que pretende la referida reforma de ley lejos de procurar un actuar transparente a favor de los usuarios, persigue dejar en manos de los intereses particulares la transmisión y control de la información que percibe cada ciudadano, lo que demuestra concepciones propias de la teoría del Estado Mínimo, el cual “planteó que para ser modernos, cada vez, había que tener menos Estado rector de la comunicaciones y entregar progresivamente el modelo y el proceso de la comunicación nacional a la dinámica de mercado salvaje desregulado” (cfr. ESTEINOU MADRID, Javier: “La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la ‘Ley Televisa’”, Anuario de Investigación 2007, UAM-X, México, 2008), pero cuya noción desproporcionada de libertad resulta totalmente lesiva a los derechos fundamentales a la información, a la igualdad, a la comunicación e, incluso, afecta colateralmente otros derechos como la libertad de actividad económica, entre otros.
iii.- La reforma de ley sancionada por la Asamblea Nacional además de prever la supresión de controles por parte del Estado también afecta la regulación de las percepciones económicas por el establecimiento y/o explotación del espectro electromagnético, ya que en su articulado modifica el régimen de fijación de precios en los servicios de telecomunicaciones (artículo 17) y excluye la aplicación de tributos a un conjunto actividades inherentes al sistema de transmisión de señales por medios electromagnéticos (artículo 18), tal como se advierte de las siguientes disposiciones:
“ARTÍCULO 17. Se modifica el artículo 144, ahora 143, en la forma siguiente:
Artículo 143. La determinación de precios en los servicios de telecomunicaciones se regirá por la siguiente regulación normativa especial:
1. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones fijarán sus precios. Cuando se trate de servicios de telefonía básica o aquellos prestados en función de una obligación de servicio universal, el operador respectivo, someterá a aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones su propuesta de precios mínimos y máximos, y que entrarán en vigencia una vez aprobadas y publicadas conforme las disposiciones de esta Ley.
2. Cuando exista posición de dominio por parte de una o más empresas o se verifiquen circunstancias que afecten sensiblemente la competencia efectiva en el mercado, debidamente declaradas por la autoridad competente en materia de defensa de la competencia económica, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá determinar los precios mínimos y máximos a las que quedarán sujetas las empresas. Dichos precios mínimos y máximos estarán vigentes hasta que existan condiciones que permitan la competencia efectiva en ese mercado, deberán ser revisados periódicamente y garantizarán en todo momento un lucro razonable a los operadores afectados”.
“ARTÍCULO 18. Se crea un nuevo artículo 154, redactado en la forma siguiente:
Artículo 154 No son servicios ni actividades de telecomunicaciones y por tanto quedarán excluidos de la aplicación de los tributos previstos en esta Ley:
1. Los servicios y actividades de producción sonora y producción audiovisual.
2. La venta o cesión de producciones de radio, televisión y obras audiovisuales en general.
3. El desarrollo y la venta o cesión de software y aplicaciones para redes de telecomunicaciones.
4. La venta, arrendamiento, servicio técnico y reparación de equipos y sus accesorios”.
Así pues, de las disposiciones transcritas resalta la pretensión de abandonar la fijación de precios por parte del órgano rector previa escucha de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en lo que respecta al servicio de telefonía básica o aquellos prestados en función de una obligación de servicio universal, preceptuado en el artículo 144 de la ley vigente, y en lugar de ello, se pretende que cada prestador de servicio de telecomunicaciones someta ante dicho órgano una “propuesta de precios mínimos y máximos”, con lo cual se persigue llevar los servicios fundamentales -como la telefonía, entre otros- a una dinámica de fluctuación del mercado, que en todo caso debe reservarse por razones de interés público en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 constitucional).
Lo anterior se agrava ante la reducción de sanciones a los particulares por el incumplimiento a las disposiciones de la ley, al punto de ampliar el margen de reincidencia como conducta atípica, pues ya no se generarían tributos por los servicios y actividades de producción sonora y producción audiovisual, la venta o cesión de producciones de radio, televisión y obras audiovisuales en general, el desarrollo y la venta o cesión de software y aplicaciones para redes de telecomunicaciones, ni la venta, arrendamiento, servicio técnico y reparación de equipos y sus accesorios.
iv.- Es importante señalar, que además de las particularidades expuestas supra, la ejecución material del contenido de la reforma de ley propuesta afectaría de manera tangible al prestador de servicio, a la comunidad y al Estado propiamente. En efecto, de la letra del artículo 29 de dicha reforma se limita el derecho a la participación a través de la reducción de las estaciones de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias sin fines de lucro, al ámbito parroquial, lo cual no solo limita los privilegios comunicativos de los prestadores de servicios a esas instancias, sino que elimina las estaciones creadas en otras instancias de la comunidad organizada.
De igual forma, afecta al usuario individualmente considerado, y para ello resulta oportuno traer a colación el hecho notorio comunicacional relativo al alza de los precios de las tarifas por concepto de servicio de telefonía celular o de televisión por suscripción y su regulación por los órganos públicos competentes (cfr. Pagina web: http://www.eluniversal.com/noticias/economia/conatel-suspende-incremento-tarifas-los-ser
vicios-telecomunicacion_429465, consultado el 31 de octubre de 2016), lo que evidencia que aplicar la reforma planteada, podría implicar un grave perjuicio a los usuarios.
Por ello, atendiendo a esa condición de servicio público frente a los intereses particulares de los grupos económicos en materia de telecomunicaciones “(…) es deber ineludible del Estado de velar por quienes se encuentren en la situación más débil o desventajosa, que sin duda es el ahorrista o el pequeño inversor. En otras palabras, la protección del interés general (…) sobre el interés particular y minoritario (…)” (cfr. sentencia de esta Sala Nº 1.178/09 y 794/2011). De allí que no pueda pasar inadvertida tal situación, más aún si se pretende arribar al abandono de la fijación de precios de los servicios básicos de comunicación por el órgano competente para sustituirlo por la dinámica liberal de intereses de los oligopolios de difusión.
Cabe agregar, que dicha normativa también afectaría al Estado en su capacidad de emitir mensajes a la sociedad, ya que el artículo 18 de dicha reforma limita la emisión de alusiones y mensajes oficiales, cuya potestad del Estado se encuentra íntimamente relacionada con la seguridad de la nación, a que se refieren los artículos 322 al 327 constitucionales.
De manera, que se insiste que el contenido de la pretendida Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones sancionada por la Asamblea Nacional, devela una tendencia política (Estado Mínimo) que se aparta de los postulados constitucionales referidos a la concepción de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Carta Magna, pretendiendo establecer disposiciones en contraposición al interés público, circunstancias que esta Sala como garante de la supremacía constitucional está llamada a impedir en aras de preservar el orden social y el bien común, por lo que se le reitera al órgano parlamentario nacional que la actuación legislativa debe estar orientada hacia la defensa de los valores y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid. sentencia N° 85/2002).
Por lo tanto, determinada la violación del ordenamiento constitucional vigente, esta Sala sobre la base de las anteriores consideraciones declara de oficio la nulidad del acto legislativo mediante el cual se sancionó la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y su contenido. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la presente solicitud de control previo de constitucionalidad de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2016, planteada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Nicolás Maduro Moros.
2.- De oficio la NULIDAD del acto legislativo que sancionó la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y su contenido, por cuanto fue dictada en franco desacato de decisiones judiciales emanadas de este Máximo Tribunal de la República. En consecuencia, se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial, en cuyos sumarios deberá indicarse lo siguiente:
“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declara nula la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2016, por cuanto fue dictada en desacato de decisiones judiciales emanadas de este Máximo Tribunal de la República”.
Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada del fallo al Presidente de la República, al Presidente de la Asamblea Nacional y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
Ponente
Ponente
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
RENÉ DEGRAVES ALMARZA
La Secretaria (T)
DIXIES J. VELÁZQUEZ R
Exp. Nº 16-1027
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